Fabiola Meco
Hasta ahora las parejas del mismo sexo con ciudadanía europea no tenían la misma libertad de circulación y residencia que las parejas heterosexuales, en el ámbito de la Unión Europea. Se les negaba en varios Estados miembros el derecho de residencia sobre la base de la prohibición constitucional vigente en varios países en los que, como en Bulgaria, Rumanía, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y Eslovaquia, se considera el matrimonio como la unión exclusivamente entre un hombre y una mujer. En consecuencia, la denegación se motivaba en la imposibilidad de considerar cónyuge de un ciudadano de la UE, a quién esos países no reconocían como tal, por no aceptar esos Estados –los menos hoy- los matrimonios entre personas del mismo sexo.
Como ya advirtiera hace meses el Abogado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE), Melchior Wathelet, el problema jurídico de estas situaciones no es la legalización del matrimonio, sino las normas sobre libertad de residencia de los ciudadanos de la UE y de los miembros de su familia. Y ésta es precisamente la línea seguida por el Tribunal en la reciente sentencia de 5 de junio de 2018, dictada a raíz de una consulta efectuada por el Tribunal Constitucional de Rumanía al que recurrió un matrimonio de homosexuales, uno de ellos de nacionalidad rumana y el otro estadounidense, tras la negativa de Rumanía a concederles el permiso de residencia. Las autoridades rumanas le denegaban la expedición de los documentos necesarios para poder trabajar y residir de forma permanente en Rumanía con base en la Directiva europea sobre libertad de residencia. La Corte europea, en cambio, ha establecido con suma claridad que la negativa "puede obstaculizar el ejercicio del derecho de ese ciudadano [de la UE] a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros".
Es cierto, como señala el Tribunal, que “el estado civil de las personas, en el que se incluyen las normas relativas al matrimonio, es una materia competencia de los Estados miembros, no restringida por el Derecho de la Unión, de modo que los Estados miembros disponen de la libertad de institucionalizar o no el matrimonio homosexual”. Pero también es cierto, y en ello se hace especial hincapié, que la libre circulación y residencia no puede quedar al albur de las decisiones de un Estado miembro.
Apela para justificar su posición a lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modificó el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogaron numerosas Directivas (64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 y 93/96). Una Directiva, dicho sea de paso, que vino a refundir medidas dispersas en la materia con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos en los países de la UE y a definir el estatuto de los miembros de la familia, limitando la posibilidad de denegar o poner fin a la residencia.El Considerando 5 de la Directiva reconoce que
Y es precisamente en la interpretación de esa denominación “miembro de la familia” en la que el fallo del Tribunal pone el acento. Destaca cómo el art. 2.2 considera “miembro de la familia” al cónyuge, que si bien apela al matrimonio como vínculo no clarifica el género del cónyuge ni refiere cuestión alguna que a modo de prerrogativa pudiera establecer el Estado de acogida como límite. En derecho es conocida la regla de dónde el legislador no distingue, el operador no debe distinguir.
Si el legislador comunitario quisiera haber efectuado algún matiz o precisión, podría haberlo hecho, como lo hace cuando se refiere a la pareja -otro vínculo distinto al matrimonio- como miembro también de la familia, pues su tenor es así de preciso: “pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida”.
El derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia sólo puede encontrar límites, según el art. 1.3 de la mencionada Directiva, en razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Parece evidente que los matrimonios del mismo sexo y el reconocimiento de los derechos a que la normativa comunitaria reconoce no parecen encuadrarse en ninguno de estos tres límites. El propio Tribunal apunta que "una medida nacional que pueda obstaculizar el ejercicio de la libre circulación de las personas sólo puede justificarse si es conforme con los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea". Y como se puede comprobar el art.7 de esa Carta se establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.
Por tanto, teniendo en cuenta el marco del respeto a la vida privada y familiar, que es donde cabe situar la protección debida a una pareja del mismo sexo que ha contraído matrimonio válido en un Estado miembro de la Unión Europea, no resulta factible que por ello pueda denegársele la libertad de circulación y residencia. Y además establece el Tribunal que la residencia deberá ser de más de tres meses pues “no puede estar sujeto a condiciones más estrictas que las establecidas en el artículo 7 de la Directiva 2004/38”.
La justicia comunitaria, por consiguiente, sienta un precedente importante para aquellos países europeos en los que el matrimonio homosexual aún no es legal, que es que tendrán que reconocer los efectos derivados de esas uniones matrimoniales legalmente celebradas en otros Estados miembros en lo que a concesión del derecho de residencia permanente de los cónyuges del mismo sexo se refiere, haciéndolas de la misma condición que los matrimonios heterosexuales. Gana la libertad de circulación y residencia europea. Gana la igualdad y la no discriminación en Europa.
Ilustraciones: 1. Joven con un cesto de fruta. Caravaggio. Galeria Borgese. 2. Miniatura de la Bible Moralisée, unos diablos tentan a varias parejas masculinas a ceder a "amor prohibido". 3. Quema del caballero de Hohenberg y de su sirviente condenados a morir en la hoguera por sodomía junto a la muralla de Zúrich, 1482.
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