El consentimiento como base de los delitos sexuales: los ejemplos de Islandia y Suecia

La reforma penal respecto a los delitos de violencia sexual se ha abierto paso como prioridad absoluta en todas las agendas. La sentencia contra La Manada ha levantado duras críticas por parte de instituciones, expertos y sociedad civil, que han impulsado la necesidad de redefinir conceptos y revisar las consecuencias penales por este tipo de delitos. España, sin embargo y pese al contexto que le envuelve, no es una excepción. Según Eurostat, los países que más delitos de violación registraron en 2015 fueron Reino Unido (con 62,07 denuncias por cada cien mil habitantes), Suecia (con 56,88) e Islandia (con 54,09). Según las expertas, el de violación es el delito que menos se denuncia debido a las consecuencias para la víctima, que se ve  sometida a complejos procesos burocráticos y en ocasiones a una revictimización institucional o mediática. Lejos de lo que pueda parecer en un primer vistazo, el hecho de que Suecia, Islandia, Inglaterra y Gales encabecen el ranking significa, sostienen las expertas, que las facilidades para denunciar son mayores y los procesos judiciales más efectivos.

Los modelos que siguen cada uno de los países, no obstante, son bien distintos. Actualmente sólo ocho de las 28 legislaciones comunitarias tienen definiciones basadas en el consentimiento de la persona para tener relaciones sexuales. Precisamente la de Inglaterra y Gales es una de ellas –además de Escocia, la República de Irlanda, Irlanda del Norte, Bélgica, Chipre, Luxemburgo y Alemania–. El resto, incluida España, basan su legislación en el uso de violencia o intimidación. Islandia y Suecia, por otro lado, son dos de los países que se encuentran ultimando reformas legales relativas a los delitos sexuales, ambas cimentadas sobre el concepto de consentimiento.

Suecia ha decidido aprobar una reforma legal –que previsiblemente entrará en vigor a partir de julio tras pasar por trámite parlamentario– que introduce un novedoso concepto, el de violación por negligencia, que será penado con hasta cuatro años de prisión. Según esta idea, el agresor podrá ser condenado si las circunstancias daban a entender que la otra persona no consentía. El Gobierno de Suecia confía en que, con la introducción de dicho supuesto, se producirá un aumento de denuncias y condenas. La propuesta legal dice: "Al evaluar si la participación es voluntaria o no, se debe tener en cuenta si se ha expresado a través de palabras, acciones o de otra manera".

A finales de marzo, el Parlamento islandés aprobó un proyecto de ley que sitúa la carga del consentimiento en el sí explícitosí. Se trata de un cambio de foco en base al cual la víctima deja de ser cuestionada sobre su negativa ante una violación y es el agresor quien es preguntado sobre la existencia de consentimiento por parte de la víctima. "Tiene que estar claro cuando alguien se involucra en un acto sexual que hay consentimiento y que no es suficiente con esperar o asumir que ese consentimiento existe" y además "el consentimiento tiene que producirse con libre albedrío y la persona debe estar en su sano juicio para darlo", relata uno de los diputados impulsores de la reforma.

En ambos países las reformas legales vienen a invertir la carga de la prueba respecto a la situación actual en España, de modo que no sería la víctima quien tendría que demostrar el abuso, sino que el presunto agresor habría de probar la existencia de consentimiento. "Se trata de una inversión de la carga de la prueba, que está bien pero choca con un principio esencial de nuestro ordenamiento penal, que es el in dubio pro reo", es decir, la presunción de inocencia, tal y como observa Altamira Gonzalo, vicepresidenta de la organización Mujeres Juristas Themis. La jurista estima que "una misma ley en dos países diferentes no se va a interpretar ni aplicar igual", de manera que, más allá de las reformas legales, la formación de los jueces cobra además un papel protagonista.

Dolo eventual

La magistrada Carla Vallejo, miembro del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y de la Asociación Mujeres Juezas de España, repara en una figura similar que ya se aplica en la legislación española. Se trata del llamado dolo eventual, es decir, "cuando se presenta como probable pensar que estamos en una situación de no consentimiento y aun así se lleva a cabo la acción". Ocurre especialmente, explica en conversación con este diario y en base a la jurisprudencia existente, con menores de edad. El agresor "afirma que no sabía que la víctima era menor de 16 años [edad legal de consentimiento sexual], pero atendiendo a las características físicas de la menor es razonable para cualquier persona media plantearse la posibilidad, aunque no se tenga la certeza, de que fuera menor" , agrega.

La bautizada por el Gobierno sueco como violación negligente, por tanto, "es una manifestación específica de un dolo eventual", que en España "contempla exactamente las mismas penas que si se hubiese tenido la constancia", de modo que "es una diferenciación teórica". Se considera, explica Vallejo, "delito no solamente los supuestos en los que se tiene constancia absoluta de que se está cometiendo el hecho o de que se va a cometer el resultado lesivo, sino también cuando se ve como probable la comisión de un delito y aun así se decide continuar".

La figura como tal, sostiene la magistrada, "es positiva", pero Mujeres Juezas opta por partir "de una situación mucho más clara y es que en base al consentimiento, solamente el sí puede ser sísí". A su juicio, es Islandia "el ejemplo más importante y no es casualidad", ya que existe en el país "paridad absoluta y es el mejor lugar para vivir si eres mujer". El avance, por tanto, "tiene que ir más allá, a figuras como la islandesa, de exigir un consentimiento expreso y que sea la base de la ausencia de ese consentimiento expreso lo que califique la conducta de atentado contra la libertad sexual, sin distinción entre agresión y abuso".

Formación de género

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Consuelo Abril, abogada de familia, entiende que el Código Penal español es suficiente tal y como está planteado actualmente y apuesta, en lugar de cambiar los textos legales, por mudar la mentalidad de los jueces. "Si tienes un Código Penal de 1995 tienes que aplicar los textos en función de los tiempos del momento en que se aplica", relata. En el caso de La Manada "es obvio que la interpretación de los jueces es diversa, y eso ha demostrado que no es el texto, sino la práctica". Con una formación de género, insiste, "todas estas disquisiciones tendrían un peso menor".

Abril sí entiende que las legislaciones sueca e islandesa son positivas para precisamente paliar esta carencia formativa. "No está mal que para suplir la falta de criterio de muchos jueces se describa de otra manera más encajada en la figura de consentimiento y tenga menos salidas", relata la abogada.

"No me suena mal una reforma que explicite la existencia de determinadas conductas que van más allá de un no explícito" y que pueden camuflarse "en las propias relaciones", dice. No obstante, la letrada se muestra cauta con las reformas legales. "Si ese terreno se transita mediante una legislación, bienvenida sea", pero, advierte, para ver resultados es necesario que quien aplica las normas reciba formación de género libre de estereotipos.