Estrasburgo avala ahora las devoluciones en caliente en las fronteras españolas

Estrasburgo cambia de postura y da su visto bueno a las devoluciones en caliente. La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, compuesta por 17 magistrados, ha sentenciado este jueves por unanimidad que el Estado ni violó el artículo 4 del Protocolo nº4 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos (CEDH) ni tampoco el 13 de este último texto por expulsar de forma inmediata a Marruecos a dos migrantes que saltaron la valla de Melilla en 2014. Hace tres años, la Sección Tercera consideró que se había producido una devolución que revestía "un carácter colectivo" en tanto no se habían tomado en consideración "las circunstancias particulares de los individuos afectados". Y condenó por ello al Estado. Ahora, sin embargo, el tribunal dar marcha atrás y corrige este pronunciamiento al considerar que si no se llevó a cabo un procedimiento individualizado fue porque los dos migrantes no utilizaron las vías existentes para obtener "la entrada legal" en territorio español.

N.D y N.T. nacieron en 1986 y 1985, respectivamente. Ambos llegaron a Marruecos entre finales de 2012 y marzo de 2013, recalando en el campamento de inmigrantes del monte Gurugú, cercano a la frontera española de Melilla. El 13 de agosto de 2014, junto con otro grupo de personas, intentaron saltar la valla. En cuanto pusieron los pies en el suelo, fueron detenidos por la Guardia Civil, esposados y devueltos a Marruecos. "En ningún momento fueron objeto de procedimiento de identificación alguno. No tuvieron la posibilidad de exponer sus circunstancias personales ni de ser asistidos por abogados, intérpretes o médicos", consideraba probada la primera sentencia. Una vez en suelo marroquí, fueron trasladados primero a Nador y luego a Fez. Meses después, en octubre y diciembre, consiguieron entrar en territorio español por el puesto fronterizo de la ciudad autónoma. Entonces, se iniciaron contra ellos sendos procedimientos que terminaron derivando en una nueva expulsión.

Una vez conocido el primer fallo, el Ejecutivo de Mariano Rajoy decidió llevar el caso ante la Gran Sala de Estrasburgo. Tras la moción de censura, el Ministerio de Justicia remitió una carta al TEDH, adelantada por El País, en la que aseguraba que el nuevo Gobierno socialista se había dado cuenta de "la destacada importancia" del asunto y anunciaba su intención de revisar la postura que España tenía previsto mantener en la audiencia por dicho recurso. Pero el Ejecutivo de Sánchez, cuyo partido se opuso férreamente en la oposición a las devoluciones en caliente, terminó manteniéndose en el procedimiento con un escrito en el que alegaba que lo que se había producido no fue "una expulsión sino una prevención de entrada". Y supeditó la eliminación de este tipo de prácticas al pronunciamiento que finalmente emitiera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tras revisar el caso.

Ahora, la Gran Sala da la razón a España. La sentencia, presentada en audiencia pública por el magistrado griego Linos-Alexandre Sicilianos, pretende dejar claro antes de entrar en el fondo del asunto "la importancia de la gestión y la protección de las fronteras. "Los Estados pueden, en principio, establecer en sus fronteras disposiciones destinadas a permitir el acceso a su territorio nacional únicamente a las personas que cumplan los requisitos legales pertinentes", recoge el fallo. Eso sí, continúa, "los problemas" que puedan encontrar los países en la gestión de los flujos migratorios o en la recepción de solicitantes de asilo "no pueden justificar" la utilización de prácticas que no sean "compatibles" con las garantías establecidas en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos o con sus protocolos, entre ellas la de no devolución.

La "propia conducta" del solicitante es "relevante"

Dicho esto, los magistrados entran a analizar lo nuclear del asunto: la supuesta vulneración del artículo 4 del Protocolo nº4, que prohíbe las "expulsiones colectivas de extranjeros". El tribunal era plenamente consciente de la importancia del caso. Por primera vez, tenía que abordar la aplicabilidad de dicho precepto en las devoluciones en caliente producidas en una frontera terrestre. Por ello, comienza valorando si los hechos pueden entenderse como una expulsión. El Gobierno defendía, en este sentido, que lo que se había producido aquél día de 2014 fue una no admisión en el Estado. Argumento que, sin embargo, la Gran Sala rechaza: "Es indiscutible que los demandantes fueron expulsados del territorio español y devueltos por la fuerza a Marruecos, contra su voluntad y esposados, por miembros de la Guardia Civil".

Una vez deja claro esto, la resolución se mete de lleno a analizar si las devoluciones fueron "colectivas". En este punto, Estrasburgo señala que no es relevante ni el número de individuos que integran "el grupo" ni que esté "determinado o definido por características específicas como el origen, la nacionalidad, las creencias o cualquier otro factor". "El hecho de que varios extranjeros sean objeto de decisiones similares no permite concluir que existe una expulsión colectiva si se ha dado a cada persona interesada la oportunidad de presentar argumentos contra su expulsión a las autoridades competentes de manera individual", establece el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es decir, si cada una de las personas interesadas tiene la posibilidad de "hacer valer un riesgo de trato" incompatible con el Convenio "en caso de regreso".

No obstante, y aquí está también una de las claves sobre las que se sostiene la sentencia, la "propia conducta" del solicitante "es un factor relevante" para "evaluar la protección que se debe otorgar". "Según la jurisprudencia bien establecida del Tribunal, no hay violación del artículo del Protocolo nº4 si la falta de una decisión individual de expulsión puede atribuirse a la propia conducta del solicitante", señalan los magistrados. Por ello, continúan, se tiene que tener en cuenta a la hora de analizar estos casos, en primer lugar, si el Estado había proporcionado "un acceso auténtico y efectivo" a los procedimientos de entrada legal. En caso afirmativo, debe estudiarse si existen razones convincentes, "basadas en hechos objetivos de los que el Estado demandado sea responsable", para que el solicitante no hubiera recurrido a esas vías. 

Sobre la primera de estas cuestiones, la Gran Sala afirma que "la legislación española" ofrecía varias fórmulas para solicitar la admisión en territorio nacional, ya fuera a través de la petición de un visado o mediante una solicitud de protección internacional, algo que podrían haber hecho tanto en el paso fronterizo de Beni Enzar como en las representaciones diplomáticas y consulares de España. Como las dos personas no usaron estas vías legales, la resolución valora si ambos "tenían razones convincentes" para no haberlo hecho. Y, tras analizarlo, concluye: "El tribunal no está convencido de que el Estado demandado no haya proporcionado un acceso auténtico y efectivo a los procedimientos de entrada legal [...] y de que los demandantes tuvieran razones convincentes basadas en hechos objetivos de los que era responsable el Estado demandado para no hacer uso de estos procedimientos".

Estrasburgo, por tanto, concluye que fueron estas dos personas las que "se pusieron en peligro" al participar en el salto a la valla de Melilla, en el que se recurrió a "la fuerza", y que ninguno de ellos hizo uso "de los procedimientos legales existentes para obtener la entrada legal en el territorio español". "En consecuencia, de conformidad con su jurisprudencia reiterada, el tribunal considera que la falta de decisiones individuales de expulsión puede atribuirse al hecho de que los solicitantes [...] no hicieron uso de los procedimientos oficiales de entrada existentes a tal efecto y, por lo tanto, fue consecuencia de su propia conducta", concluyen los magistrados, que también rechazan por unanimidad una violación del artículo 13 del CEDH en relación con el artículo 4 del Protocolo nº4.

Una resolución "peligrosa"

Un centenar de juristas se suman al manifiesto de CEAR para pedir el fin de las devoluciones 'en caliente'

Ver más

Pocas horas después de conocerse la decisión, fuentes del Ministerio del Interior han asegurado a Europa Press que el Ejecutivo, "como no puede ser de otra manera", respeta y acata la decisión. Este mismo jueves, el titular de la cartera, Fernando Grande-Marlaska, aseguró desde Canarias que las devoluciones en caliente se estaban haciendo con "garantías máximas". "Se realizan en el marco de la normativa española, que es trasunto de la normativa internacional en materia de derechos de los refugiados, en materia de los derechos de las personas solicitantes de protección internacional y con un control judicial efectivo ante la devolución. [...] Todas las devoluciones se hacen con garantías máximas", aseveró el ministro en una rueda de prensa en la que recordó que la polícita migratoria "es de la Unión Europea", que es quien establece las "líneas generales".

La defensa de los dos demandantes, sin embargo, se muestra preocupada por la resolución judicial. Gonzalo Boyé, uno de los abogados colaboradores del Centro Europeo por los Derechos Constitucionales y Humanos (Ecchr), ha señalado que la argumentación de Estrasburgo "es poco sostenible" y ha calificado la sentencia de "peligrosa" puesto que puede asentar una doctrina por la que se establece que cualquier persona que se sitúa "fuera del marco legal" deja de ser "sujeto de los derechos". La Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), por su parte, ha sostenido que el pronunciamento en ningún caso "debe entenderse como un respaldo legal general a las expulsiones colectivas" y ha mostrado su deseo de que el Tribunal Constitucional termine estableciendo la inconstitucionalidad de "estas prácticas que dejan en papel mojado la normativa internacional".

La resolución de la Gran Sala ha llegado en el momento más oportuno. El TC empezó a estudiar en su Pleno de esta semana el borrador de sentencia sobre el recurso interpuesto hace cinco años por la oposición contra la Ley de Seguridad Ciudadana –más conocida como ley mordaza–. Entre los preceptos cuestionados, destaca la disposición adicional primera: "Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España". El borrador del fallo, elaborado por el magistrado Fernando Valdés, apuesta por la nulidad de dicho precepto. Sin embargo, el órgano de garantías había preferido mantenerse a la espera del pronunciamiento de Estrasburgo antes de dar cualquier paso. Ahora, con este fallo en la mano, deberá tomar la decisión definitiva.