La reforma de los "delitos de expresión" acabará con años de sentencias contradictorias y adaptará el Código Penal a Europa

"Reformar los delitos más controvertidos comprendidos en lo que comúnmente se denominan delitos de expresión, entre los que se hallan el de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas, el de odio, los de injurias a la Corona y a otras instituciones y contra los sentimientos religiosos". Esta es la general, aunque ambiciosa, propuesta que ha lanzado el Gobierno para adaptar el Código Penal español a los estándares europeos e internacionales y que podría poner fin a años de sentencias contradictorias entre los órganos judiciales, que han constatado diferentes interpretaciones entre los magistrados a la hora de aplicarlos en sus sentencias.

Al margen de las distintas vías planteadas por los socios del Gobierno de coalición –Unidas Podemos ha registrado una proposición de ley en el Congreso para tramitarla por el procedimiento de urgencia, mientras que el PSOE apuesta por un estudio sosegado del asunto y enviar el proyecto a las Cortes vía Consejo de Ministros–, la intención del Ejecutivo es impulsar una reforma legislativa que acabe con años de incertidumbre judicial que ha chocado de frente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), sobre todo en lo relativo al enaltecimiento del terrorismo y los delitos de injurias a la Corona y símbolos nacionales, pero también del propio Tribunal Constitucional, según los expertos consultados por infoLibre. 

El Gobierno reconoce que esta iniciativa responde al impacto social impacto socialgenerado por la reciente sentencia de nueve meses de cárcel dictada por el Tribunal Supremo contra el rapero Pablo Hasél, que deberá ingresar en prisión en los próximos días por enaltecimiento del terrorismo e injurias y calumnias a la monarquía y a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en mensajes difundidos por redes sociales. Sin embargo, el debate jurídico lleva años planteado, a la vista de las numerosas sentencias y autos discrepantes entre unos y otros a la hora de interpretar la aplicación de estos delitos considerados "de expresión", más allá del de enaltecimiento del terrorismo. Ha querido la casualidad que todo esto ocurra cuando se cumplen justo cinco años de la entrada en prisión provisional de los titiriteros imputados por este mismo delito en la Audiencia Nacional –caso que finalmente fue archivado–.

La inevitable comparación con César Strawberry

La sentencia de Pablo Hasél ha revelado una clamorosa contradicción entre los más altos órganos judiciales españoles. La sentencia del Supremo, que determinó que los comentarios del rapero no pueden ampararse en la libertad de expresión, contradice claramente lo expresado hace casi un año por el Constitucional, que anuló por unanimidad la pena de un año de prisión impuesta por el alto tribunal a César Augusto Montaña Lehmann, más conocido como César Strawberry, cantante del grupo Def con Dos, por unos tuits en los que mencionaba la vuelta de los Grapo y ETA y hacía chistes sobre los atentados contra el socialista Eduardo Madina o el asesinato del almirante Luis Carrero Blanco. Aunque admitía "los aspectos reprobables de los tuits" de Strawberry, la sentencia del tribunal de garantías tenía en cuenta el "imperativo constitucional" de respeto a la libertad de expresión y la intencionalidad crítica de los mensajes, pero también examinaba su propia jurisprudencia y la del tribunal de Estrasburgo.

Esta jurisprudencia está recogida en una sentencia del propio Constitucional del año 2016, que recuerda la doctrina del TEDH según la cual sólo estaría justificada una sanción penal vinculada a conductas de incitación o apología del terrorismo cuando pueda "inferirse que dichas conductas supongan un riesgo para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden o la prevención del delito". Así lo refleja además la Directiva europea relativa a la lucha contra el terrorismo.

Es la doctrina que se ha venido aplicando en otras sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo por enaltecimiento del terrorismo, pero que sin embargo no ha prevalecido en otras resoluciones de esos mismos órganos judiciales. Hay que recordar, por ejemplo, la sentencia condenatoria del Supremo, que confirmaba una anterior de la Audiencia Nacional, para los doce miembros del grupo de rap La Insurgencia, mientras se han visto otras resoluciones del alto tribunal revocando condenas contra tuiteros, como el caso de Cassandra Vera, amparándose en la jurisprudencia europea.

Clarificar para evitar discrepancias entre los jueces

Según el magistrado Joaquim Bosch, la mayoría de sentencias absolutorias de los últimos años destacan que ensalzar a grupos terroristas como ETA o GRAPO puede ser una actitud reprochable, pero ya no creen que las conductas enjuiciadas supongan un riesgo para la seguridad, principalmente porque estas dos organizaciones criminales ya no actúan. Sin embargo, destaca la contradicción de que muchas de las sentencias que sí han sido condenatorias se han emitido precisamente cuando ninguna de estas bandas mataban. El Código Penal, en su opinión, ofrece un "margen tan amplio" de interpretación que ha provocado estas significativas discrepancias entre unos magistrados y otros, por lo que ve muy "oportuna" la reforma que propone el Gobierno.

Para este magistrado, en el Código Penal anterior a la inclusión del delito de enaltecimiento del terrorismo –se añadió en el año 2000 tras un pacto entre PP y PSOE con ETA plenamente activa, y se endureció en 2015– ya existía el de apología y, a su juicio, en ningún caso una conducta que implique este ilícito debería ser sancionada con pena de prisión. De la misma opinión es la profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La Mancha Ana Valero, para quien el enaltecimiento del terrorismo es un "delito de opinión" que ha llevado a esas contradicciones entre órganos judiciales, por lo que ve "muy necesario clarificar".

ETA y GRAPO ya no son grupos activos. La primera anunció su disolución, de hecho, hace casi tres años. Pero aún queda la amenaza de terrorismo yihadista, una vertiente que también ha generado multitud de causas en la Audiencia Nacional por conductas de enaltecimiento. Según los juristas consultados, el delito de apología que ya existía en el Código Penal antes del año 2000 también puede aplicarse a casos así.

Desde la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI) también aplauden la iniciativa del Gobierno por los "límites desproporcionados del Código Penal contra el derecho fundamental a la libertad de expresión" que se vienen produciendo en los últimos años y que "vulneran los estándares internacionales", además de que causas como las de Pablo Hasél, César Strawberry o La Insurgencia "han actuado como un aviso a navegantes y sus consecuencias, en forma de autocensura, han sido manifiestas".

Fuentes de la defensa del rapero Valtonyc, fugado en Bélgica tras ser condenado a tres años de cárcel por enaltecimiento del terrorismo, injurias, calumnias y amenazas por las letras de sus canciones, no confían plenamente en la reforma del Gobierno y apuntan que cuando esté publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE), lo creerán.

Con un punto de vista distinto se sitúa la Asociación de Víctimas del Terrorismo (AVT), que está en contra de la despenalización del delito de enaltecimiento. Es la conducta, remarcan, en la que se encuadran los ongi etorris a etarras recién salidos de prisión, por ejemplo, y que suponen, según la asociación, un impacto psicológico importante para las víctimas y sus familiares. En estos momentos hay una causa abierta en la Audiencia Nacional contra varias personas imputadas por supuestamente formar parte de una estructura que estaría detrás de la organización de casi un centenar de actos de homenajes a presos de la banda terrorista entre los años 2016 y 2019.

Fuentes jurídicas consultadas por infoLibre reconocen que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de Estrasburgo podría limitar la aplicación del delito de enaltecimiento del terrorismo en esta causa y por eso la AVT, que ejerce de acusación popular, está enfocando su estrategia en la otra pata de ese ilícito, que es la humillación a las víctimaspata. De momento, las diligencias, en las que hay una docena de imputados –entre ellas varios dirigentes de Sortu y el etarra Anton López Ruiz, alias Kubati– siguen en instrucción.

El extraño caso de la incitación a quemar una bandera

La reforma del Código Penal que plantea el Gobierno también afectaría a otro de los delitos que más debate jurídico ha generado en los últimos años por su afectación directa a la libertad de expresión. Se trata de las injurias a la Corona y a las autoridades del Estado y las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus comunidades autónomas o a sus símbolos o emblemas. Llamativo resulta que mientras el Constitucional anuló la condena de César Strawberry, sólo unos meses después negó el amparo a un sindicalista gallego que llamó a llamó a "quemar la puta bandera" durante unos incidentes ocurridos en 2014 frente al Arsenal Militar de Ferrol. Una de las diferencias entre las dos sentencias es que en la primera todos los magistrados estuvieron de acuerdo, al contrario que en la segunda, el tribunal se dividió y ganó el sector considerado conservador.

Esta resolución rompió una tendencia que habían mantenido los tribunales españoles en los últimos años, después también de una sentencia del TEDH que condenó a España en marzo de 2018 por la pena de 15 meses de cárcel impuesta por la Audiencia Nacional a dos jóvenes que quemaron la foto de los reyes durante una manifestación en Girona en 2007. En aquella ocasión, el tribunal europeo subrayó que "la libertad de expresión se extiende a informaciones e ideas que ofenden, chocan o molestan", pues éstas forman parte del “pluralismo, tolerancia y amplitud de miras sin las cuales" no hay democracia.

Lo dictado por Estrasburgo tuvo efectos inmediatos en los tribunales españoles, que empezaron a archivar causas por hechos parecidos: en la Audiencia Nacional se archivó una causa también sobre otra quema de fotos del rey y se absolvió al presidente de Catalunya Acció, Santiago Espot, que había sido condenado al pago de una multa de 7.200 euros por la pitada al himno en la final de la Copa del Rey de fútbol de 2015. Más recientes han sido los archivos de la Fiscalía de las denuncias que presentó el pasado verano la asociación Concordia Real España contra el vicepresidente de Cataluña, Pere Aragonès, la líder de Adelante Andalucía, Teresa Rodríguez, y la portavoz del Bloque Nacionalista Galego (BNG), Ana Pontón, por declaraciones que hicieron al conocerse la marcha de España del rey emérito.

La reciente sentencia del Constitucional sobre la incitación a quemar la bandera en la manifestación de Ferrol ha caído como un jarro de agua fría. Para los juristas consultados, el delito de injurias a la Corona y autoridades del Estado o de ofensas y ultrajes a los símbolos también debe revisarse ampliamente, pues su redacción actual en el Código Penal choca frontalmente con lo dictado por el tribunal de Estrasburgo. Unidas Podemos propone su derogación directamente.

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"El hecho religioso no está protegido"

El delito contra los sentimientos religiosos es otro de los delitos que se plantean reformar. Aquí también ha habido discrepancias entre sentencias judiciales: mientras el actor Willy Toledo resultó absuelto por un juzgado de Madrid por publicar en Facebook "me cago en dios y en la virgen", en Málaga una mujer fue condenada por participar en la llamada Gran Procesión del Santo Chumino Rebelde a una pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

La profesora Ana Valero cree que "no se sostiene" el mantenimiento de este delito en el Código Penal en un Estado aconfesional como el español, además de que considera que en una sociedad democrática es impensable que pueda existir el derecho a no ser ofendido. Asimismo, apunta que "el hecho religioso en sí no está protegido por la Constitución", sino que lo que se garantiza en su artículo 16 es la "libertad religiosa y de culto de los individuos y las comunidades".