La Justicia se divide ante el toque de queda y el papel del Supremo se diluye al no tener que fallar sobre las medidas más restrictivas

Diecisiete comunidades autónomas y diecisiete formas de hacer frente a la pandemia, en función de la incidencia de contagios. Y, por tanto, diecisiete tribunales superiores de justicia (TSJ), cada uno con su criterio, su interpretación de las leyes y una postura frente a posibles restricciones de derechos fundamentales. Este es el mapa general de la España post estado de alarma, un mapa que arroja decisiones contradictorias entre unos tribunales y otros, conflicto que el Gobierno planteó solucionar al introducir el recurso de casación, es decir, ante el Tribunal Supremo para que éste pusiera orden y una doctrina en la que los jueces pudieran fijarse. Sin embargo, no parece que el alto tribunal vaya a pronunciarse por ahora sobre las medidas más restrictivas, las que están resultando más conflictivas como el toque de queda o el cierre perimetral de comunidades enteras, ya que los recursos que va a recibir en los próximos días no se refieren a estas limitaciones de la movilidad.

Enmedio de críticas al Gobierno de Pedro Sánchez por no haber previsto una legislación específica para cuando decayera el estado de alarma y, por tanto, que sean los jueces los que decidan sobre qué medidas se ponen en marcha y cuáles no, nos encontramos con que en una comunidad autónoma rige el toque de queda, la limitación a la movilidad nocturna, en todo su territorio, mientras que en la de al lado está prohibido por los tribunales. Unos jueces han permitido cerrar núcleos de población, como pequeños municipios o zonas básicas de salud en el caso de la ciudad de Madrid, mientras que otros no los permiten por mucho que haya altos índices de contagios. Las partes, comunidad autónoma o Fiscalía, pueden recurrir al Supremo en caso de no estar de acuerdo con la decisión del tribunal superior de turno. 

El estado de alarma decayó el pasado domingo, 9 de mayo, y desde entonces se han sucedido las resoluciones judiciales ante las restricciones planteadas por los gobiernos autonómicos. En general, los tribunales han dado el visto bueno a limitar a seis personas las reuniones privadas, ya sea todo el día o unas horas por la noche, o el aforo en actos religiosos. Los jueces, aquí, no ven impedimentos legales para autorizar estas restricciones, al considerar que no suspende derechos fundamentales. El problema, donde más discrepancias existen, está en el toque de queda y en los cierres perimetrales de determinadas regiones, ya sea de comunidades autónomas enteras o de determinados núcleos de población.

Tres a favor, tres en contra

De las diecisiete comunidades, un total de seis –Comunidad Valenciana, Baleares, Galicia, Navarra, País Vasco y Canarias– plantearon mantener el toque de queda nocturno, como venían haciendo antes de que decayera el estado de alarma. Los TSJ de las tres primeras lo han avalado –el gallego, con la particularidad de que sea en municipios con una alta incidencia (más de 500 casos por cada 100.000 habitantes)–, mientras que los restantes ven una clara vulneración de derechos fundamentales, concretamente el de la movilidad, que la legislación sanitaria ordinaria no contempla. Además, los TSJ de Navarra y País Vasco han rechazado el cierre perimetral del todo el territorio y el de Canarias ha dicho no a los confinamientos por islas.

Ni Navarra, ni País Vasco ni Canarias van a recurrir al Supremo la decisión de su TSJ de no aceptar el toque de queda y como la Fiscalía estuvo de acuerdo, tampoco irá al alto tribunal. Los gobiernos vasco y navarro tampoco impugnarán la negativa a perimetrar su territorio. El Ejecutivo canario sí llevará al alto tribunal el rechazo al cierre de las islas, como también hará la Junta de Andalucía tras la negativa del TSJ a cerrar perimetralmente el municipio granadino de Montefrío, que tiene una tasa de incidencia de 1.000 casos por cada 100.000 habitantes, alegando que los vacunados sí deberían poder moverse, ya que "su situación sanitaria es distinta".

Así, la esperada doctrina del Supremo sobre las medidas más restrictivas, las que plantean más discrepancias a los jueces, tendrá que esperar. Los cierres perimetrales de municipios o determinadas zonas de grandes ciudades como Madrid ya se habían adoptado el año pasado, durante los más de cuatro meses que tampoco estuvo en vigor el estado de alarma. Asimismo, los confinamientos de las islas en Canarias tan sólo afectarían a ese territorio en concreto por su idiosincrasia y, en todo caso, las directrices del alto tribunal sólo se podrían aplicar en el otro archipiélago, Baleares.

No obstante, todo este panorama puede ir cambiando a medida que se vayan viendo los niveles de incidencia de los contagios y la necesidad de cada territorio de ir variando sus medidas para tratar de frenarlos. Ante el incierto panorama que se presenta, el presidente de la Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo), César Tolosa, ya ha previsto una organización del trabajo, ya que los magistrados tendrán un breve espacio de tiempo de sólo unos días para resolver los recursos que les puedan ir llegando de las comunidades autónomas. 

De hecho, este miércoles ha mantenido una reunión telemática con los presidentes de sala de lo contencioso-administrativo de los TSJ. Fuentes del Supremo han explicado a infoLibre que la conversación ha sido una primera toma de contacto dada la nueva realidad que se presenta con los recursos de casación de las comunidades autónomas y ha girado en torno a un intercambio de pareceres sobre las cuestiones que se pueden llegar a plantear, aunque en ningún caso se ha hablado de una posición común para todos los tribunales. Cada caso, según otras fuentes, habrá de ser analizado individualmente, con sus particularidades, así que los magistrados tendrán que ir decidiendo con cada recurso, por mucho que luego sus decisiones tengan impacto en otros tribunales.

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Críticas de miembros de la cúpula judicial

Las dudas jurídicas sobre lo que pueden o no hacer las comunidades autónomas para frenar la pandemia no es una coyuntura nueva. El año pasado la situación era parecida y eso precisamente es lo que llevó a la declaración del segundo estado de alarma. Entonces no hubo muchas voces críticas con la intervención de los tribunales ante la falta de una legislación ordinaria que permita más capacidad de actuación, pero en los últimos días sí ha habido magistrados que han expresado su opinión. El propio César Tolosa, en unas recientes declaraciones, alertaba del "déficit importante" que existe en la ley y apuntaba que la función de los jueces no es gobernar porque ese  tipo de decisiones "corresponden a los poderes públicos".

Este mismo miércoles, el presidente del TSJ de Andalucía, Lorenzo del Río, ha lamentado que no se hayan aprobado leyes específicas, menos "genéricas" que las actuales, para abordar la pandemia y que se haya "obligado" a los tribunales a "convertirse en gestores" a la hora de autorizar o no medidas de confinamiento territorial o de limitación de movilidad horaria. "Nos han obligado a convertirnos en los que gestionemos el fin del estado de alarma y esta es una situación que a mí no me ha gustado porque hubiera preferido tener una legislación sanitaria mucho más clarificadora y potente que no diera lugar a tener que interpretar un precepto, el artículo 3 de la norma de 1986, absolutamente indeterminado y abierto, pues no cita las palabras pandemia, confinamiento o toque de queda", ha explicado en declaraciones a los medios.