El presidente del Constitucional defendió el estado de alarma como "una contribución muy importante para evitar el contagio masivo"

El Tribunal Constitucional ha notificado a la Abogacía del Estado y a Vox la sentencia que declara inconstitucionales varios preceptos del decreto que declaró el primer estado de alarma por pandemia de covid pasadas las 22.00 horas de este lunes y pese a que no ha podido adjuntarse el voto particular de uno de los cinco magistrados que discreparon de la mayoría, el del progresista Juan Antonio Xiol.

Así lo ha comunicado el propio tribunal de garantías, que no ha dado ninguna explicación oficial sobre esta decisión, algo anómala, más allá de señalar que los argumentos del magistrado Xiol se conocerán en los próximos días.

Se da la circunstancia de que el pasado jueves se filtraron los argumentos de la sentencia que señala que, a juicio de los seis magistrados que apoyaron el fallo, el instrumento jurídico a aplicar debería haber sido el estado de excepción atendiendo a la "gravedad y extensión" de la pandemia, que imposibilitó 'de facto' un normal funcionamiento de las instituciones democráticas mientras que los ciudadanos vieron afectados el normal ejercicio de los derechos, saturados los servicios sanitarios y afectadas las actividades educativas "y las de casi cualquier otra naturaleza".

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Igualmente se conoció el argumento de uno de los discrepantes, el magistrado progresista Cándido Conde-Pumpido, que señala en su voto particular que la sentencia "no resuelve, sino que crea un grave problema político, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma".

En la notificación oficial realizada, sí se adjunta este voto junto con el discrepante de la también progresista María Luisa Balaguer y de los conservadores Andrés Ollero y el propio presidente del tribunal, Juan José González Rivas, quien este lunes acudió a un despacho con el rey Felipe VI, a quien entregó una copia de la última Memoria del tribunal de garantías, correspondiente a 2020.

Posición del presidente

En opinión del presidente del TC, que votó con la minoría, fueron constitucionalmente admisibles aquellas medidas que limitaron la libertad de circulación, "pues no suprimían el ejercicio del derecho y eran proporcionales en la consecución del objetivo público que las justifica".

Máxime, añade, "al tener en cuenta que la OMS, desde el primer momento (enero 2020) en una valoración científica y no política,consideró como factores decisivos de la difusión del virus la movilidad y los desplazamientos, así como las reuniones privadas en grupos acumulados".

Abunda el presidente en que la libertad de circulación y de libre elección de residencia, con la utilización de conceptos formulados de modo abierto, "produjo el efecto de moderar el rigor de la restricción, que no puede ser calificada de cesación del ejercicio de los derechos o de suspensión de su vigencia, encuadrable en el estado de excepción".

En su voto, González Rivas defiende que el estado de alarma representó "una contribución muy importante para evitar el contagio masivo de una enfermedad entonces desconocida y mortal, produciendo un efecto dirigido a mantener el presupuesto ontológico de todas las manifestaciones humanas, que es la vida y los derechos fundamentales de ciudadanos afectados".

También encuentra el presidente una contradicción en lo señalado en la sentencia sobre que la sentencia "no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas". Entiende que, este derecho surgirá en todo caso "cuando se den los requisitos propios de cada régimen indemnizatorio (el expropiatorio, el de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública etc)".

Visión de Ollero

El magistrado Andrés Ollero, enmarcado en el ala conservadora, ha emitido otro voto particular desde "el máximo respeto" a sus colegas al "discrepar de la consideración mayoritaria de que, dada la intensidad de la limitación de derechos producida, habría tenido lugar de hecho una auténtica suspensión de los mismos que debiera haber obligado constitucionalmente a declarar un estado de excepción".

"La clave, a mi juicio, radica en que al declarar el estado de excepción se decide, a priori, afectar al contenido esencial de derechos fundamentales. Por el contrario, considero que el estado de alarma solo se convierte en inconstitucional cuando se detecta a posteriori –puede que incluso de modo cautelar– que la limitación de los derechos en las previsiones de la norma o en la aplicación a un caso concreto es desproporcionada, afectando por tanto a su contenido esencial", resume.

Ollero argumenta asimismo que el estado de excepción "tiene claros precedentes referidos a problemas de orden público con notorias connotaciones políticas", mientras que "el de alarma remite a catástrofes y situaciones como la actual pandemia".

Premisas incorrectas

Además, cree que el estado de excepción por el que aboga la sentencia del TC es "deudor" de algunos puntos de partida que no comparte. En primer lugar, que se debería haber examinado todo lo ocurrido en "una visión de conjunto", lo cual avisa de que excedería los límites del recurso planteado por Vox.

El segundo supondría entender los estados de alarma, excepción y sitio como "una escala progresiva de mayor incidencia sobre los derechos de los ciudadanos", mientras que la tercera premisa implicaría marcar diferencias entre "los derechos fundamentales clásicos" y los considerados económicos, sociales y culturales.

"No me parece acertado pretender identificar con los derechos fundamentales, proclives –como ha señalado la doctrina– a un juego normativo o todo o nada, a derechos de diversa estructura, pero tampoco dar por hecho que las medidas exigidas por la protección de estos últimos no pueden –aun sin desbordar la obligada proporcionalidad– superar la incidencia práctica de los anteriores", señala.

Para Ollero, "la realidad ha demostrado que una pandemia puede afectar con más intensidad a determinadas facetas de los titulares de derechos constitucionales que un posible golpe de estado o la invasión de divisiones acorazadas".

"Dada mi edad, he podido experimentar varios estados de excepción. Por mi sevillana condición, recuerdo bien que en ninguno de ellos peligró la posible vivencia popular de la semana santa; como en otras latitudes tampoco peligraron manifestaciones equivalentes como expresión de la identidad cultural de la zona, todas ellas ininteligibles sin entrada en acción de una considerable bulla. Dos años ya, impensables en estado de excepción alguno, nos hemos vistos los españoles ayunos de ellas", ilustra.

"No pocas majaderías"

Apunta además que el estado de excepción obliga a fijar la duración del mismo, sin que pueda exceder de 30 días prorrogables por el mismo tiempo. De haber sido así, esgrime, se habría transmitido a la población la idea de que se podía poner fin a la pandemia "en uno o dos meses". Aunque a lo largo del estado de alarma se han escuchado "no pocas majaderías, incluso de portavoces autorizados", "no se llegó a este extremo", concluye. Y habría que hacer una "interpretación tortuosa" para esquivar este precepto constitucional.

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El magistrado destaca también que cada uno de dichos estados tiene "alguna característica peculiar", indicando que "una alarma sanitaria tiene como elemento central el riesgo de contagio". "Si olvidamos rasgos tan elementales puede que resulte fácil que no acertemos", advierte.

"Genera más inseguridad jurídica de la que intenta combatir"

La magistrada María Luisa Balaguer, que también emitió un voto particular que se conoció este lunes, afirma que la sentencia "genera más inseguridad jurídica de la que intenta combatir". Asegura que "no corresponde al Tribunal Constitucional reemplazar las funciones que cumple desempeñar al legislativo y al ejecutivo" y añade que "es difícil aceptar como contraria a la Constitución una legislación que ha permitido de manera rápida y eficaz, arbitrar medidas sociales efectivas de cara a proteger bienes jurídicos tan importantes como la vida y la salud" de las personas.