El Gobierno abre una vía para reparar a las víctimas del franquismo con la confianza puesta en un futuro TC más progresista

El Gobierno trata de salvar la tramitación de la Ley de Memoria Democrática, uno de los proyectos estrella de la legislatura. Tras las reticencias de los aliados parlamentarios a dar su respaldo a un texto que no consideraban que supusiese un avance en materia judicial para las víctimas, PSOE y Unidas Podemos han acordado este miércoles incluir vía enmienda una mención a la Ley de Amnistía. La idea es que esta inclusión permita a los represaliados durante la dictadura poder agarrarse a algo para intentar esquivar el enorme escollo que supone en los tribunales la norma de 1977. El problema es que no es el único. Aunque se pueda superar este obstáculo, nada podrá hacerse mientras se siga interpretando de forma restrictiva la aplicación del concepto de crimen de lesa humanidad a estos casos. Es un debate que el Tribunal Constitucional ha evitado. Esa tendencia, sin embargo, podría cambiar con las futuras renovaciones, que auguran un órgano más progresista.

A diferencia de lo que plantean desde ERC o EH Bildu, el acuerdo entre socialistas y grupo confederal no incluye una derogación de la Ley de Amnistía. Entre otras cosas, explican, porque también fue una "conquista" de las fuerzas democráticas. Más bien, marca el camino a cómo debe interpretarse el texto alumbrado durante la Transición. "Todas las leyes del Estado español, incluida la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía, se interpretarán y aplicarán de conformidad con el derecho internacional convencional y consuetudinario y, en particular, con el Derecho Internacional Humanitario, según el cual los crímenes de guerra, de lesa humanidad, de genocidio y tortura tienen la consideración de imprescriptibles y no amnistiables", recoge la enmienda pactada, registrada por ambos grupos in extremis a tres días del 20N, el aniversario de la muerte del dictador Francisco Franco. 

"Es un avance normativo, con rango de ley, que hace que las víctimas tengan un instrumento nuevo para poder solventar la problemática que hasta ahora había en los tribunales", explican a infoLibre fuentes conocedoras de las negociaciones. Para el abogado memorialista Eduardo Ranz, es un "buen encaje" para que los represaliados durante la dictadura o, incluso, los jueces que sean partidarios de investigar estos crímenes puedan "acogerse" a un "precepto legal". Miguel Ángel Muga, de Estudio Jurídico Lira y presidente de Foro por la Memoria Madrid, considera que ambas formaciones se quedan cortas. "No podemos quedarnos al arbitrio de la interpretación de una norma. La única garantía para que no sea aplicada es que sea declarada nula", defiende el letrado, quien, no obstante, cree que es un paso adelante en la denuncia de los problemas que plantea la Ley de Amnistía, aunque insuficiente.

Los expertos, no obstante, dicen que la simple inclusión de la enmienda no es "suficiente" para resolver el problema. ¿Por qué? Porque existen otros escollos. El principal, la interpretación restrictiva que se hace sobre la aplicación del crimen de lesa humanidad en estos casos. Este tipo penal se reserva para los ataques generalizados y sistemáticos contra población civil o una parte de ella, ya sea por motivos políticos, raciales, culturales, religiosos o de género. Y son imprescriptibles. Por eso, por la imposibilidad de que se guarden en un cajón por el paso de los años, las víctimas del franquismo recurren a este precepto en las querellas que interponen contra los verdugos de la dictadura. Incluso en las de torturas –este tipo penal no está reservado a asesinatos, sino que también es aplicable a violaciones o lesiones–. Lo hicieron en el caso de los policías de la Político Social Antonio González Pacheco, Jesús Muñecas Aguilar o Pascual Honrado de la Fuente.

Gran debate jurídico

El problema es que los tribunales rechazan sistemáticamente que el crimen de lesa humanidad sea aplicable a estos hechos. Este tipo se incluyó en el Código Penal en 2003, entrando en vigor un año después. Y la Constitución recoge en su artículo 9.3 "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables". Por eso, consideran que los crímenes del franquismo quedarían fuera. "La garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia. Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional, convencional y consuetudinario", señaló el Supremo en la sentencia de 2012 sobre la investigación que quiso impulsar el exmagistrado Baltasar Garzón. Al considerar que no tiene encaje, el hecho se estudia como un delito común. Y el resultado es siempre el mismo: prescrito.

Aunque esta haya sido la realidad judicial hasta la fecha, lo cierto es que existe un enorme debate jurídico al respecto. Solo hay que echar un vistazo, por ejemplo, al caso Scilingo, relativo al exmilitar argentino que ejerció como oficial de la Marina durante la dictadura argentina. En abril de 2005, la Audiencia Nacional se pronunció sobre su participación en más de una treintena de muertes, detenciones ilegales y torturas. En la sentencia, de la que fue ponente el magistrado José Ricardo de Prada, el tribunal dejaba claro que se "debe evitar" que "un principio que nació con el objeto de proteger al individuo frente al poder absoluto del Estado" se convierta en "una barrera protectora que proteja un ataque masivo de los derechos más elementales de los ciudadanos". "Que no existiera un tribunal o ninguna jurisdicción estatal se hubiera encargado de hacer cumplir o sancionar la infracción de dichas normas internacionales no pone en cuestión la vigencia de la misma", apuntaban.

Aquella sentencia trataba de explicar que "la tipicidad de los crímenes contra la paz y la humanidad no está determinada en el orden internacional por su incorporación en textos escritos"."El precedente de la anterior afirmación esta en los juicios del Tribunal de Núremberg que no se limitó a juzgar y a condenar los crímenes de guerra que eran los convencionalmente preexistentes, sino que se crearon nuevas categorías de delitos evitando que muchas otras conductas distintas de los crímenes de guerra quedaran fuera: los crímenes contra la paz (hoy de agresión) y el crimen contra la humanidad. El argumento utilizado fue que debía ceder el principio de nullum crimen sine lege cuando representaría una inmoralidad mayor dejar sin castigo determinadas conductas especialmente atrocesnullum crimen sine lege ", señalaban los magistrados que firmaban el fallo.

El Supremo, sin embargo, rechazó con posterioridad que fuera aplicable la lesa humanidad. "El artículo 607 bis del Código Penal entró en vigor el día 1 de octubre de 2004, en fecha muy posterior a los hechos enjuiciados. Por lo tanto, solo sería posible su aplicación en el caso de que pudiera establecerse que se trata de una norma más favorable, lo cual exige la determinación de la norma vigente al tiempo de los hechos. En el Código español no existía en aquel momento ninguna norma que estableciera una sanción para hechos descritos de la misma forma en que aparecen en el referido artículo 607 bis", se recoge en la sentencia 798/2007. Un fallo, como el de Garzón, al que también se agarran los tribunales para tumbar cualquier intento de abrir el melón de los crímenes del franquismo.

Un TC que mira para otro lado

Se han apoyado en él hasta los magistrados del Tribunal Constitucional para argumentar la inadmisión del recurso que el histórico sindicalista Gerardo Iglesias interpuso cuando las diferentes instancias judiciales tumbaron su querella contra el policía franquista Pascual Honrado de la Fuente. Sin embargo, este órgano nunca ha abierto el melón sobre la posibilidad –o no– de investigar los crímenes del franquismo. Y es algo que algunos miembros del TC consideran que se debería hacer. "Serán los tribunales quienes tengan que dirimir el alcance final. Es un instrumento que van a tener las víctimas y es probable que acabe en el Constitucional, por eso será importante tener un tribunal diferente a partir del mes de junio", conceden fuentes conocedoras de la negociación de las enmiendas conjuntas.

La clave estará, por tanto, en el futuro TC, el que se acaba de renovar ahora y el que saldría después de los nombramientos que se tendrían que materializarse en junio del año que viene. Según las fuentes pulsadas, los pasos que las renovaciones pueden ir dando hacia un órgano cada vez más progresista después de años de mayoría conservadora podrían resultar determinantes para abrir el debate sobre el alcance de la Ley de Amnistía y cómo aplicar los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos y persecución de crímenes de guerra que ha ido suscribiendo España en las últimas décadas.

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De hecho, esto es lo que plantearon recientemente dos de los magistrados progresistas del Constitucional María Luisa Balaguer y Juan Antonio Xiol, quienes en un voto particular emitido en el caso del histórico sindicalista Gerardo Iglesias defendieron la necesidad de que los tribunales, incluido el máximo intérprete de la Constitución, "atiendan al menos a la petición de reflexionar y escuchar a las víctimas, dándoles una respuesta completa, profunda y adecuada", lo cual entienden que "también es una forma de reparación y de hacer justicia, independientemente del resultado final, estimatorio o desestimatorio, de las pretensiones deducidas".

Junto a Balaguer y Xiol, la hasta ahora vicepresidenta del TC Encarnación Roca también se mostró de acuerdo en dar "respuesta a una cuestión jurídica de relevante y general repercusión". Roca acaba de ser sustituida y este mismo jueves entrarán en el tribunal dos nuevos miembros de sensibilidad progresista: José Ramón Sáez Valcárcel –que se ha pronunciado a favor de investigar los crímenes franquistas– e Inmaculada Montalbán. En junio está prevista la renovación del Constitucional que le corresponde al Gobierno y al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ): se da por seguro que el primero nombrará los dos magistrados progresistas, mientras que el órgano de gobierno de los jueces suele designar a uno de cada tendencia.

Así es como las fuentes consultadas creen que en el tribunal de garantías se puede ir inclinando la balanza a favor de poner fin a la tendencia que coartar el debate jurídico sobre el alcance de la Ley de Amnistía y abrirlo ante las numerosas denuncias, querellas y recursos que, según remarcaban Balaguer y Xiol, han llegado a juzgados y tribunales interpuestos por víctimas del franquismo y sus familiares y que no han encontrado ninguna respuesta más allá de que la citada norma impide investigar los hechos, que éstos estarían prescritos y que el delito de lesa humanidad no se introdujo en el Código Penal hasta el año 2004.