David Suárez, el enésimo creador en una lista de delitos de difícil encaje en Europa

El cómico y guionista David Suárez se enfrenta a una petición de un año y diez meses de cárcel por un chiste publicado en Twitter. La Fiscalía le acusa de un delito de odio previsto en el artículo 510 del Código Penal hacia el colectivo de personas con síndrome de Down a pesar de que en el mismo escrito reconoce que es "humorista de profesión". Casos como el suyo abrieron el debate político sobre la aplicación de este ilícito y los expertos consideran que hay que tener en cuenta el contexto y la intencionalidad con la que se emiten ciertos mensajes para valorar si merecen reproche penal y que no choquen con otro bien superior, la libertad de expresión, pues no existe el derecho a no ser ofendido.

Pero no sólo la forma en que se aplica el artículo 510 del Código Penal ha generado controversia en los últimos años. Hay unos cuantos delitos llamados "de expresión" que han llevado a juicio a cantantes, humoristas y, en los últimos años, tuiteros que, aunque en muchos casos son absueltos, han de pasar por todo un proceso de instrucción penal y enfrentarse a peticiones de prisión, con los costes reputacionales y personales que ello implica. En sus casos se les ha juzgado por delitos como enaltecimiento del terrorismo –a veces por chistes publicados en redes sociales o por letras de canciones–, injurias a la Corona, ultrajes a los símbolos del Estado o delitos contra los sentimientos religiosos.

El caso que llevó a los partidos que forman el Gobierno de coalición a expresar la necesidad de hacer una reforma en profundidad de esos llamados "delitos de expresión" fue el del rapero Pablo Hasél, sobre todo debido al impacto social que generó la sentencia de nueve meses de cárcel comunicada por el Tribunal Supremo el pasado mes de febrero. Desde la Moncloa se trasladó la necesidad de modificar "los delitos más controvertidos comprendidos en lo que comúnmente se denominan delitos de expresión, entre los que se hallan el de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas, el de odio, los de injurias a la Corona y a otras instituciones y contra los sentimientos religiosos".

La idea inicial es que la reforma partiera desde el Ministerio de Justicia, pero finalmente ha quedado en manos de la tramitación parlamentaria que ya ha comenzado después de que el grupo de Unidas Podemos registrara una proposición de ley en el Congreso dirigida a acometer esa reforma del Código Penal con la que reforzar la "protección de la libertad de expresión". La iniciativa continúa en trámite de presentación de enmiendas, según han informado a infoLibre fuentes parlamentarias. La propuesta aboga, entre otras cosas, por la supresión de los artículos que penan las injurias al rey, al Gobierno, a los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y de los tribunales Supremo y Constitucional, los delitos contra los sentimientos religiosos, los ultrajes a los símbolos nacionales y autonómicos y el enaltecimiento del terrorismo.

Titiriteros, César Strawberry, Cassandra Vera, La Insurgencia...

Pero el caso del rapero Hasél no es ni mucho menos el único de condenas que pueden chocar con el derecho a la libertad de expresión. Por un delito de enaltecimiento del terrorismo fueron a prisión provisional dos titiriteros por una obra de teatro; unos meses después las diligencias fueron archivadas. La reforma que plantea Unidas Podemos podría acabar con años de incertidumbre judicial que ha chocado de frente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), sobre todo en lo relativo al enaltecimiento del terrorismo –que es un agravado del delito de odio– e injurias a la Corona y símbolos nacionales, pero también del propio Tribunal Constitucional, según los expertos consultados por este periódico.

Uno de los ejemplos de esa incertidumbre quedó patente tras la sentencia del Supremo contra Pablo Hasél, que determinó que los comentarios del rapero no pueden ampararse en la libertad de expresión, pues este argumento contradice claramente lo expresado hace año y medio por el Tribunal Constitucional, que anuló por unanimidad la pena de un año de prisión impuesta a César Augusto Montaña Lehmann, más conocido como César Strawberry, cantante del grupo Def con Dos, por unos tuits en los que mencionaba la vuelta de los Grapo y ETA y hacía chistes sobre los atentados contra el socialista Eduardo Madina o el asesinato del almirante Luis Carrero Blanco. Aunque admitía "los aspectos reprobables de los tuits" de Strawberry, la sentencia del tribunal de garantías tenía en cuenta el "imperativo constitucional" de respeto a la libertad de expresión y la intencionalidad crítica de los mensajes, pero también examinaba su propia jurisprudencia y la del tribunal de Estrasburgo.

Esta jurisprudencia está recogida en una sentencia del propio Constitucional del año 2016, que recuerda la doctrina del TEDH según la cual sólo estaría justificada una sanción penal vinculada a conductas de incitación o apología del terrorismo cuando pueda "inferirse que dichas conductas supongan un riesgo para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden o la prevención del delito". Así lo refleja además la Directiva europea relativa a la lucha contra el terrorismo.

Es la doctrina que se ha venido aplicando en otras sentencias de la Audiencia Nacional y del propio Supremo por enaltecimiento del terrorismo. Así, por ejemplo, el alto tribunal terminó absolviendo a la tuitera Cassandra Vera Paz por sus tuits sobre Carrero Blanco alegando que sus chistes fáciles y de mal gusto sobre un atentado ocurrido hace más de cuarenta años, sin ningún comentario ultrajante hacia la víctima, son reprochables "social e incluso moralmente en cuanto mofa de una grave tragedia humana”, pero que en este caso “no resulta proporcionada una sanción penal”. Sin embargo, esta jurisprudencia no ha prevalecido en otras resoluciones de esos mismos órganos judiciales. Hay que recordar la sentencia condenatoria del Supremo, que confirmaba una anterior de la Audiencia Nacional, para los doce miembros del grupo de rap La Insurgencia.

La Corona, la bandera y el himno

Resoluciones contradictorias también se dan en los delitos de injurias a la Corona y de ultraje a los símbolos nacionales. En el primer caso, parece que los tribunales ya tienen clara la doctrina del tribunal de Estrasburgo, que entendió en una sentencia contra España por condenar a dos jóvenes por quemar fotos del rey que "la libertad de expresión se extiende a informaciones e ideas que ofenden, chocan o molestan", pues éstas forman parte del “pluralismo, tolerancia y amplitud de miras sin las cuales" no hay democracia. Y la Audiencia Nacional ya no inicia ningún procedimiento cuando le llegan denuncias por insultos al jefe del Estado. Así, hay un delito en el Código Penal que en la práctica no se está aplicando desde hace unos años, pero como ahí sigue, se pueden seguir abriendo procedimientos.

En el caso de los símbolos como la bandera o el himno sí sigue habiendo discrepancias: el impulsor de la pitada al himno durante una final de Copa del Rey fue absuelto –aunque una primera instancia le había condenado a multa–, si bien el Constitucional –en una sentencia en la que se impuso la mayoría conservadora– denegó el amparo a un sindicalista gallego que llamó a llamó a "quemar la puta bandera" durante unos incidentes ocurridos en 2014 frente al Arsenal Militar de Ferrol. También reciente es la imputación del presentador y humorista Dani Mateo por sonarse la nariz con una bandera de España. El caso fue archivado en aplicación de la doctrina del TEDH, pero esto no le libró de ser investigado. Volvemos a lo de antes: la jurisprudencia dice una cosa, pero el delito sigue en el papel.

En muchos de los casos absolutorios, como se ha visto, son instancias judiciales superiores las que deciden finalmente absolver. Atrás quedan años de instrucción y sentencias condenatorias que ahí se quedarían si el afectado no pudiese o renunciase a recurrir. No sólo en la jurisdicción Penal; en la Civil también hay condenas por vulneración del honor, por ejemplo, que pueden ser examinadas en este capítulo sobre la libertad de expresión. El catedrático de Derecho de la Universidad Carlos III Jacobo Dopico alude al caso de la líder de Adelante Andalucía, Teresa Rodríguez, a quien la semana pasada el Tribunal Supremo anuló su condena por vincular al exministro franquista José Utrera Molina con la ejecución de Salvador Puig Antich en 1974.

Confusión entre hecho y libertad religiosa

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El delito contra los sentimientos religiosos es otro de los ilícitos que se plantean reformar en la proposición de ley de Unidas Podemos. Aquí también ha habido discrepancias entre sentencias judiciales: mientras el actor Willy Toledo resultó absuelto por un juzgado de Madrid por publicar en Facebook "me cago en dios y en la virgen", en Málaga una mujer fue condenada por participar en la llamada Gran Procesión del Santo Chumino Rebelde a una pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de 10 euros. Acaba de recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional, tal y como informó infoLibre. Detrás de ambas causas está el colectivo ultraderechista Abogados Cristianos.

Como ya comentó a este periódico la profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La Mancha Ana Valero, "no se sostiene" el mantenimiento de este delito en el Código Penal en un Estado aconfesional como el español, además de que considera que en una sociedad democrática es impensable que pueda existir el derecho a no ser ofendido. Asimismo, apunta que "el hecho religioso en sí no está protegido por la Constitución", sino que lo que se garantiza en su artículo 16 es la "libertad religiosa y de culto de los individuos y las comunidades".

Jacobo Dopico, que es también director del Grupo de Trabajo sobre Libertad de Expresión Libex, abundaba en esta idea: "Ni una blasfemia ni un escarnio de creencias (como tampoco un escarnio del ateísmo) afectan a la libertad religiosa: no suponen impedir que el fiel rinda culto, ni le obliga a rendir el que no desea, ni le represalia por sus creencias, ni le persigue. Sólo hiere su sensibilidad". Por eso, no existe apenas respuesta penal en estos casos y el sobreseimiento o la absolución es la tónica general.