¿Interés superior del menor o del agresor? Por qué hay jueces que no creen a las víctimas de violencia vicaria

Adam tenía ocho años y su hermana Hiba tres. El padre, condenado por violencia machista, les quitó la vida el sábado en la localidad de Las Pedroñeras (Cuenca). El agresor asesinó también a la madre de los pequeños, quien sí había pedido ayuda, sí había cumplido los pasos formales hacia la denuncia y sí había buscado protección en las instituciones. El asesinato machista ocurrió poco antes de que el maltratador entrara en prisión. La dimensión de los crímenes precipita la necesidad de buscar soluciones garantistas que protejan a las mujeres y a los menores. Y en esa tesitura, la ministra de Igualdad se ha pronunciado: "Hay que replantearse qué es el interés superior del menor", deslizó Ana Redondo, poco después de confirmar los hechos.

Este va camino de ser el peor año en violencia vicaria de la serie histórica, desde que se inició el recuento hace una década. Son ya nueve los niños y niñas asesinadas a manos de sus padres en los primeros siete meses del año, la cifra iguala a la registrada a lo largo de todo 2015, el peor año en violencia vicaria.

¿Qué es el interés superior del menor?

Volviendo a las palabras de la ministra, cabe preguntarse qué es exactamente el interés superior del menor. Sobre el papel, está claro: se trata del principio básico para garantizar el bienestar de la infancia. Clara Burriel, experta en prevención de la violencia contra la infancia de Save the Children, encaja el interés superior del menor como "principio fundamental que debe guiar todas las decisiones que afectan a niños y niñas", siempre priorizando y asegurando "su bienestar y desarrollo integral". 

La Ley de Protección Jurídica del Menor consagró a mediados de los noventa que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado". La legislación establece que es precisamente el interés superior del menor el que debe primar "sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Esta legislación se cobija bajo un paraguas global: la Convención sobre los Derechos del Niño. A través de este tratado, las Naciones Unidas dejan claro a finales de los ochenta que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Glòria Poyatos, magistrada en la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo deja claro: "Cuando una decisión judicial, sea de la jurisdicción que sea, afecta a los derechos de la infancia, estamos obligados a integrar el interés superior del menor".

¿Cómo se mide?

Pero, ¿cómo se mide el interés superior del menor? ¿Qué criterios se utilizan para determinarlo? Cuando la Convención sobre los Derechos del Niño puso negro sobre blanco, emergió una problemática común a todos los estados miembro: no entendían muy bien cómo se hacía eso de integrar la perspectiva de la infancia y observar el interés superior del menor como consideración primordial cuando concurren otros intereses legítimos en el conflicto. Ante las dificultades, se crea una herramienta: la Observación General 14 de las Naciones Unidas, cuyos postulados incluyen criterios básicos para hacerlo. "Con palabras sencillas y muy didácticas, explica que este interés superior tiene que tener una triple consideración: como principio, como derecho y como norma de procedimiento", abunda la magistrada Poyatos.

"Se basa en una evaluación de todos los elementos de interés que afectan al niño o niña en una situación concreta", completa Burriel, quien detalla que, si bien el concepto "puede ser adaptable" a cada circunstancia concreta, lo cierto es que existen criterios básicos que "guían su interpretación". Factores como la opinión del niño, su protección, seguridad, su derecho a la salud o a la educación, entre otros, "han de ser tenidos en cuenta de manera conjunta, de forma que se cumplan el mayor número posible de ellos, y conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad. Además, la determinación del interés superior debe seguir un proceso estructurado, con las debidas garantías procesales", explica la portavoz de Save the Children.

Las Naciones Unidas, sin embargo, reconocen la posibilidad de excepciones. En esos casos, el tratado internacional insta a "explicar detalladamente por qué" el interés superior del menor no es el criterio principal para la toma de decisiones, puntualiza Poyatos. Excepciones, sí. Pero argumentadas. Algo que no suele cumplirse en los tribunales. "Hemos ido introduciendo la perspectiva de género, pero no la de infancia. Vamos caminando con lentitud en su aplicación efectiva y real", lamenta la jueza. 

¿Hay jueces que no creen a los menores?

A Gregorio Gómez le viene inevitablemente a la cabeza uno de sus últimos casos: dos niñas de tres años cuyo padre ha sido denunciado por abusos. "A día de hoy, la justicia todavía no le ha juzgado. No hay orden de protección, ni de alejamiento, no hay nada. Y él aprovechó el impás para denunciar el incumplimiento del convenio regulador de visitas", relata el cofundador y secretario de la asociación Alma. Aunque las niñas expresaban sin matices el temor hacia su padre, el "Instituto de Medicina Legal determinó que eran tan pequeñas que su testimonio no se podía tener en consideración", pero al tiempo "puso en el informe que podían estar condicionadas por su madre". 

La anécdota le sirve a Gómez para introducir una premisa: "La protección de los menores queda al libre albedrío de los jueces, ellos interpretan". Esa libertad interpretativa tiene consecuencias sobre las vidas de los menores, secuelas especialmente sangrantes cuando se trata de violencia de género. Si bien la Ley orgánica de protección a la infancia hace suya la consigna de que un maltratador no es un buen padre, limitando tanto los regímenes de visitas como la comunicación y estancia, lo cierto es que la misma norma deja un salvoconducto: el contacto entre los agresores y los menores sí será posible si el juez decide que está justificado en base a su interés superior.

Para Gómez, los tribunales continúan siendo espacios hostiles para los menores, a quienes no sólo "no se escucha lo suficiente", sino que no son atendidos "por especialistas que sepan entender lo que un menor les está contando". No se trata sólo de formar, no es cuestión de saberse la ley: hay que trabajar la "concienciación y la sensibilización", expone. 

Para Burriel, no se trata exactamente de un problema de interpretación, sino sencillamente de aplicación. "El mayor problema que observamos en el contexto nacional es la ausencia de una aplicación práctica, efectiva y estandarizada de este derecho". Especialmente en los casos de violencia machista, en los que son clave "las decisiones judiciales sobre la tutela y el régimen de visitas, que deberían basarse en evaluaciones formales y unificadas del interés superior, que recoja todos los criterios de los que se compone este principio".

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Sobre recursos y falta de aplicación habla también Violeta Assiego, abogada y ex directora general de Derechos de la Infancia y de la Adolescencia. "El derecho a ser escuchado no se está teniendo en cuenta" en ninguna de las esferas que implican toma de decisiones sobre las vidas de los menores. "Los equipos psicosociales de los juzgados desconocen por completo" este principio, también "los servicios sociales", por lo que "el problema de fondo es que hay un desconocimiento". En general, opina la abogada, los profesionales "lo ven como algo muy complejo" y además "no terminan de creer a los niños cuando les cuentan lo que está pasando. No es sólo escucharles, sino darles credibilidad". 

¿Entonces hace falta un cambio?

¿Es entonces necesario replantearse qué es el interés superior del menor, como sugiere Ana Redondo? Para Assiego las palabras de la ministra sirven para "dejar al descubierto el gran problema que existe: nadie con responsabilidad política y judicial sabe lo que es el interés superior del menor, aunque deberían saberlo". A su entender, no se trata de replantear su definición, sino de "formar y capacitar a los operadores jurídicos sobre cómo debe determinarse". Existe base suficiente, internacional y propia, para entender cuáles son las pautas. Pero falla su aplicación.

Burriel también estima que existen ya los criterios suficientes para entender "cómo debe aplicarse este principio", por lo que no cree que "sea necesario replantear el concepto: lo que es necesario es asegurar su aplicación en todas las decisiones que afectan a la infancia, reforzando los criterios existentes y mejorando la formación y sensibilización de quienes toman decisiones".