Por qué el ánimo de lucro centra el debate sobre la malversación, que el PP reformó en 2015
Y cuando ya parecía descartada, la reforma de la malversación ha irrumpido de nuevo con fuerza en el debate político. Tras casi un mes de incertidumbre, el Gobierno finalmente ha abierto este martes la puerta a estudiar una modificación del tipo penal, un delito que mantiene atados a los condenados del procés. No es algo que vaya a plantear por iniciativa propia, sino que esperará a ver qué propone finalmente ERC en sus enmiendas a la proposición de Ley que acaba con la sedición. En la formación independentista juegan con la idea de una reforma que recupere la malversación en la concepción previa a los cambios impulsados por el Gobierno de Mariano Rajoy tras la consulta del 9N, una redacción en la que jugaba un papel importante el llamado "ánimo de lucro". Ahora bien, habrá que ver cómo se hilvana dicha reforma para que no resulte beneficiosa en los casos de corrupción, línea roja fijada por los socialistas.
La malversación es clave en todo lo que tiene que ver con el otoño caliente catalán. Y, sobre todo, en el caso del exvicepresident de la Generalitat Oriol Junqueras y los exconsellers Raül Romeva, Jordi Turull o Dolors Bassa. Todos ellos fueron condenados por el Supremo por sedición en concurso medial –cuando un delito es necesario para la comisión de otro– con malversación. Por eso, cuando a mediados de noviembre se planteó la eliminación del primer tipo, algunos juristas advirtieron de que los condenados podrían tener que cumplir igualmente el castigo impuesto –tras los indultos solo sigue vigente la parte relativa a la inhabilitación– al estar encadenados al segundo delito. De ahí que Esquerra dejase caer una posible reforma: "No tiene sentido que sin haber enriquecimiento personal o una estructura de corrupción, a Junqueras se le juzgue por malversación".
La intención de los republicanos pasaría, por tanto, por regresar a la modalidad de este delito previa a la reforma impulsada por el Gobierno de Mariano Rajoy. Una redacción en la que el enriquecimiento personal jugaba un papel relevante. Entonces, el Código Penal diferenciaba entre una malversación apropiatoria –artículo 432– y una malversación de uso –artículo 433–. La primera, castigada con penas de tres a seis años de cárcel y de seis a diez de inhabilitación, se entendía como la sustracción de caudales o efectos públicos llevada a cabo por una autoridad o funcionario "con ánimo de lucro". La segunda, penada con una multa y suspensión de empleo o cargo público, se reservaba para aquellos casos en los que los caudales se utilizaban para un "uso ajeno a la función pública".
Pero todo esto cambió a partir de julio de 2015, pocos meses después de la consulta del 9N impulsada por Artur Mas. La nueva redacción asimiló la malversación a la administración desleal, eliminando cualquier referencia al "ánimo de lucro". Desde ese momento, dejó de ser clave el beneficio, pudiendo castigarse cualquier uso indebido de fondos que generase un perjuicio al patrimonio público administrado. Aquella reforma, aprobada con la mayoría absoluta del PP más allá de las definiciones, incluyó algunas variaciones en los castigos. Así, el mínimo del tipo básico se redujo hasta los dos años de prisión. Y se incluyó un súper agravado para aquellas cantidades superiores a los 250.000 euros que permitía incluso llegar a la aplicación de una pena superior en grado: de ocho a doce años de cárcel.
Esta reforma de la malversación, en la que ahora pone el foco ERC, tampoco gustó entonces al PSOE. Rechazaban categóricamente que se equiparasen penalmente las conductas "apropiatorias y no apropiatorias (desleales)". De ahí que presentasen una enmienda para que el Código Penal continuase haciendo esa diferenciación. Así, propusieron dejar el primer tipo tal y como estaba, haciendo referencia al "ánimo de lucro", e incluir un segundo punto en el nuevo articulado que castigase con una pena de seis meses a tres años de cárcel e inhabilitación para cargo especial de cuatro a diez años a aquellas autoridades o funcionarios que hiciese un uso indebido de fondos que perjudicase el patrimonio público administrado. "La pena que contiene el tipo básico (...) resulta desproporcionada para conductas no apropiatorias", justificaban los socialistas.
La enmienda de ERC va, justamente, en esa línea. La formación independentista, según ha adelantado elDiario.es, planteará incluir de nuevo el inciso "ánimo de lucro" y añadir un nuevo artículo para castigar a quien emplee el dinero público para "usos ajenos a la función pública", tal y como estaba establecido antes de la reforma de 2015. En este caso, recupera las penas de cárcel que en su momento propusieron los socialistas: de seis meses a tres años de cárcel.
En otros países europeos
Los Códigos Penales de nuestro entorno más próximo no hacen, en relación a sus tipos equivalentes a la malversación, distinción alguna entre si existe o no ánimo de lucro. En Alemania, se castiga con una pena de prisión de hasta cinco años o multa para quien "incumple su deber de salvaguardar los intereses patrimoniales que le incumben por razón de la ley, por encargo de una autoridad, negocio jurídico o relación fiduciaria, y con ello perjudique a la persona de cuyos intereses pecuniarios fuera responsable". Del mismo modo, tampoco el Código Penal francés hace diferencia en función de si hay o no enriquecimiento. En el país vecino se castiga con hasta diez años de cárcel y multa de 150.000 euros el "destruir, distraer o sustraer" fondos públicos.
En el caso de Italia también se contemplan diferentes penas para la apropiación y para el uso temporal. Así, el artículo 314 de su Código Penal establece un castigo de entre cuatro y diez años y medio de prisión para aquel funcionario público que, teniendo por su cargo la disponibilidad de dinero, se apropie de él. Ahora bien, el castigo disminuye de seis meses a tres años cuando "el infractor actuó con el único objeto de hacer un uso temporal de la cosa, devolviéndola "inmediatamente" después del mismo.
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Para algunos juristas, una vuelta a la malversación previa a 2015 no tendría por qué implicar una revisión de penas en los grandes casos de corrupción. "En estos casos hubo tanto enriquecimiento propio como de terceros, incluido el PP, como responsable a título lucrativo. Estas malversaciones eran auténticos pesebres de corrupción", apuntaba recientemente en un artículo en elnacional.cat Joan Josep Queralt, catedrático de Derecho Penal de la Universitat de Barcelona. En su artículo se ponían como ejemplo el caso Palma Arena o la Gürtel. En este último, que se resolvió en atención al Código Penal previo a la reforma del Gobierno del PP, se condenó, entre otros, al exalcalde de Majadahonda Guillermo Ortega por malversación continuada.
Entonces, el Supremo consideró probada "una contribución directa" a la "sustracción de dinero de las arcas municipales por parte de quienes debían custodiarlas". Una sustracción que la jurisprudencia del Alto Tribunal, tal y como recoge El País, ha interpretado siempre en un sentido amplio: "Apropiación sin ánimo de reintegro, equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios".
La sentencia del Supremo sobre los ERE, que condenó a seis años de cárcel al expresidente andaluz José Antonio Griñán, también se hizo sobre la redacción previa a la reforma. En el fallo, los magistrados explican que tradicionalmente se han propuesto distintas interpretaciones en relación al enriquecimiento vinculado a la malversación: "Una más estricta limitándolo al provecho patrimonial, y otra más amplia, en la que se incluye toda clase de ventaja, patrimonial o espiritual". Sin embargo, el criterio que se ha acogido de forma reiterada ha sido el último: "En la malversación no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial".
