Gobierno y comunidades, maniatados por las sentencias del TC a la hora de aprobar duras restricciones

El crecimiento de los contagios de coronavirus en toda Europa está llevando a los distintos países a plantear nuevas medidas para contener la propagación de la epidemia. En los países del entorno se está imponiendo la exigencia del pasaporte covid, el certificado que demuestra haber recibido la pauta completa, para cualquier espacio público interior e incluso en algunos se ha implantado la vacunación obligatoriapasaporte covid, ya sea para la población general o para poder ejercer ciertos trabajos. Austria acaba de dar un paso más decretando un confinamiento general a partir de este lunes. Aunque la situación en España es algo diferente, pues junto con Portugal es líder en la campaña de inmunización y tiene la incidencia más baja del continente, es inevitable que los líderes políticos ya empiecen a estudiar próximas decisiones ante una posible nueva ola, pero las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) sobre la gestión de la pandemia limitan en buena medida la acción tanto del Gobierno central como de las comunidades autónomas.

Las sentencias sobre el primer y el segundo estado de alarma han dejado claro lo que el Ejecutivo de Pedro Sánchez puede y no puede hacer para gestionar una nueva ola que exija duras restricciones. Así, por ejemplo, un confinamiento domiciliario como el que ahora acaba de plantear Austria sólo se podría decretar bajo la figura jurídica del estado de excepción o en un posible estado de alarma el Gobierno no podría delegar en las comunidades autonómas para que éstas decidieran qué medidas tomar dependiendo de la evolución de la pandemia en cada territorio como hicieron entre noviembre de 2020 y mayo de 2021 y el TC apuntaba a la necesidad de pedir autorización al Congreso por cada nueva medida, con las demoras que esto puede conllevar.

Confinamiento domiciliario

La primera sentencia del tribunal de garantías contra la gestión de la pandemia por parte del Ejecutivo declaró inconstitucional el confinamiento domiciliario ordenado entre mediados de marzo y mediados de junio de 2020. La razón no era la medida en sí, que a la mayoría del TC le pareció oportuna, sino el paraguas jurídico utilizado, ya que considera que se tendría que haber recurrido al estado de excepción, a pesar de que la ley que regula esta figura no la establece para hacer frente a crisis sanitarias.

¿La razón? La sentencia, de la que fue ponente el que se acaba de convertir en nuevo presidente del Constitucional, Pedro González-Trevijano, considera que una medida tan gravosa como el confinamiento general no fue una limitación de derechos, sino una suspensión de los mismos.

Para los magistrados discrepantes, la mayoría del Pleno "no resuelve" con esta sentencia, "sino que crea un grave problema político y sanitario, al desarmar al Estado contra las pandemias". La resolución, a su modo de ver, "genera más inseguridad jurídica de la que intenta combatir y resulta menos garantista de lo que pudiera intuirse al leer el fallo parcialmente estimatorio". Con el añadido, apuntan juristas consultados, de que el Gobierno no puede decretar el estado de excepción por sí mismo y luego pedir las prórrogas pertinentes al Congreso, sino que su aprobación ha de ser solicitada a la Cámara Baja desde el principio, lo que retrasaría la implantación de las medidas para tratar de contener la epidemia.

Control del Congreso

La sentencia sobre el segundo estado de alarma no ponía tanto en duda la utilización de este instrumento jurídico, porque en su opinión en este periodo sólo se limitaron derechos y no se suspendieron, como las medidas incluidas en él. De noviembre de 2020 a mayo de 2021, el Congreso autorizó un estado de alarma de seis meses para que las comunidades autónomas tuvieran ese recurso para implantar restricciones en función de las necesidades por cada momento evolutivo de la pandemia. Es lo que se definió como cogobernanza. La mayoría, ya fueran gobernadas por el PP, del PSOE o partidos nacionalistas en Cataluña y País Vasco, decretó toques de queda y cierres perimetrales de todo el territorio o algunas localidades.

Lo que faltó, a ojos del TC, fue "el control exigible al Congreso" porque la Cámara no fue verificando o autorizando esas medidas limitativas de derechos, ya que no tuvo en ningún momento la "certeza" de qué restricciones se iban tomando. Y considera que la delegación en los presidentes autonómicos de la toma de decisión contraviene la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio. Así las cosas, se deduce que ante realidades diferentes en los distintos territorios del Estado y, por tanto, la necesidad de medidas específicas en cada uno en función de la evolución de la pandemia, el Constitucional entiende que cada nueva restricción debería haber tenido el aval del Parlamento y que era el Gobierno central el que debería solicitar cada una de ellas.

Es lo que se deduce de la sentencia, aunque el tribunal de garantías no lo dice claramente. Tampoco es su función dar instrucciones sobre cómo deben actuar los poderes políticos ante una situación como la de hace un año, pues sus competencias son revisar las leyes, no hacerlas. 

La inconstitucionalidad de la cogobernanza fue criticada por el magistrado progresista Cándido Conde-Pumpido, para quien este sistema en el que las comunidades decidían qué hacer en cada momento epidémico se ajusta a la realidad competencial del Estado autonómico y a la propia realidad fáctica de la epidemia, que exigía una aplicación diferenciada por territorios y en el tiempo, de las medidas necesarias, ya que la gravedad de los contagios no era la misma en cada autonomía ni evolucionaba temporalmente de forma homogénea en todo el país.

El papel del Tribunal Supremo

Una vez finalizado el segundo estado de alarma, las comunidades autónomas se preguntaron "y ahora, ¿qué?". Volvían a la situación de tener que pedir autorización a los tribunales cuando plantearan medidas restrictivas que afectaran a derechos fundamentales. El Gobierno impulsó una reforma legislativa para que fuese el Tribunal Supremo, en última instancia, el que fuera dictando doctrina sobre medidas como el toque de queda o los cierres perimetrales.

Pero es verdad que la actuación del alto tribunal ha sido bastante escasa, ya que el avance de la vacunación desencadenó un descenso considerable en los contagios. También porque los tribunales superiores de justicia de las distintas comunidades que habían pedido imponer alguna restricción habían autorizado o rechazado la medida y después no se había recurrido a la instancia superior ni por la Fiscalía ni por los gobiernos autonómicos. Pero de las resoluciones que ha ido dictando el Supremo se puede intuir cuál es el criterio de los magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Así, consideran que sin estado de alarma sí es posible regular restricciones de derechos tan amplias como es un toque de queda si se dan las circunstancias para ello. Se trata, por tanto, de que la medida sea proporcional, no de que no se pueda hacer sin la cobertura de un estado de alarma. Basta con que se aborde, eso sí, bajo el paraguas de una ley orgánica como es la de 1986 de medidas especiales en materia de salud pública.

Hasta el momento, el Supremo sólo ha autorizado un toque de queda sin estado de alarma, en cuatro municipios de Aragón, y lo hizo después de haber rechazado otros. Las razones que dio fueron que se aplicaba "de manera altamente selectiva en territorios especialmente afectados y tras haber propuesto medidas previas que se han mostrado insuficientes para cortar la transmisión". Además, era"limitada en el tiempo, planteándola por un periodo de quince días o tras haber comprobado su efectividad". Igualmente, permitía "conciliar actividad económica y control de la pandemia".

Con esos criterios de que medidas restrictivas de derechos se pueden autorizar sin estado de alarma siempre que se hagan de forma "proporcional" y estando muy bien argumentadas por casos de extrema necesidad es como también avaló algunos cierres perimetrales en municipios muy concretos y sólo por un periodo de tiempo bien delimitado. Es el principio que han ido siguiendo tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas a partir del pasado mayo.

Ley de pandemias

Uno de los mantras a los que más ha recurrido el PP desde hace más de un año es que la pandemia de coronavirus había evidenciado que España necesita aprobar una ley de pandemias con la que se pudieran adoptar restricciones sin tener que acudir al estado de alarma. La idea se ha difuminado a medida que fue avanzando la vacunación y la incidencia cayó en picado. Sin embargo, volvió a insistir en ella tras la sentencia del Constitucional sobre el primer estado de alarma. 

Pero si el tribunal de garantías dijo que una medida tan restrictiva como el confinamiento domiciliario sólo tiene anclaje si se declara un estado de excepción, poco podría hacerse con una ley ordinaria como la que el partido conservador propuso en su momento. La suspensión de derechos y libertades que prevé la Constitución está perfectamente acotada en su captítulo quinto, que establece que sólo determinados derechos podrán ser suspendidos "cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio". La propia proposición de ley que registró el partido liderado por Pablo Casado, de hecho, descarta que este texto pueda implicar "restricciones de derechos constitucionales".

El Supremo, en su primera resolución sobre limitaciones solicitadas por las autonomías sí dijo que "las dificultades jurídicas serían mucho menores, tanto para la administración sanitaria como para las salas de lo Contencioso-Administrativo, si existiera una regulación suficientemente articulada de las condiciones y límites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y catástrofes como la actual". No es el único tribunal que lo ha manifestado, ya que tribunales superiores de justicia lo han dejado caer en sus sentencias sobre la gestión de la epidemia. 

Es un planteamiento muy general, pero a lo que apunta es a crear un marco legislativo que pusiera negro sobre blanco hasta dónde pueden llegar las administraciones, qué puede hacer el Gobierno central y qué los gobiernos autonómicos y cuándo sería necesario acudir a figuras como los estados de alarma, excepción y sitio.

Pasaporte covid y vacunación obligatoriaPasaporte covid

Son las medidas estrella en muchos países europeos. En España, Galicia es la única comunidad que logró el aval de los tribunales para implantar el pasaporte covid el verano pasado en ciertos lugares de la comunidad. Como en el caso de los toques de queda, el Supremo defiende que sea una medida temporal y sólo en los territorios con más contagios. Ahora, otras autonomías, una vez que repuntan algo los contagios, lo están estudiando para solicitar la autorización de sus respectivos tribunales superiores de justicia. El Gobierno central, por su parte, nunca ha llegado a plantearse una medida así de forma generalizada porque las tasas de vacunación no son comparables con otros países, ya que España encabeza las listas de inmunización no sólo a nivel europeo, sino mundial.

Visto el debate jurídico que han generado otras medidas para frenar los contagios, cabe preguntarse si una medida así choca con derechos fundamentales y si se puede adoptar sin pasar por una valoración judicial. En este punto, los expertos consultados por este periódico tienen puntos de vista distintos. Unos entienden que "lo suyo es que hubiera una ley estatal" que pudiera regular este tipo de restricciones, pero dado que no se ha reformado la legilación sanitaria ordinaria, lo más seguro a nivel jurídico es que las comunidades autónomas que quieran implantar el certificado covid para acceder a lugares públicos o privados pidieran ratificación a los tribunales superiores de justicia y, si éstos lo denegaran, acudir al Tribunal Supremo. Otros creen que aunque exigir este certificadopodría considerarse una limitación de ciertos derechos, los condicionantes son suaves y hay que poner en la balanza que por encima de una posible intromisión a la intimidad está proteger la salud de todos.

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¿Y la vacunación obligatoria? En España no había surgido el debate antes del coronavirus. El Ejecutivo, como en el pasaporte covid, acude siempre a las altas tasas de inmunización para descartar una medida así. Sin embargo, la discusión jurídica ya se encuentra sobre la mesa del Tribunal Constitucional, que el pasado 23 de julio acordó, en línea con la valoración del Consejo de Estado, mantener la suspensión del apartado de la Ley de Salud de Galicia que contemplaba la vacunación obligatoria de la población. En el auto se avanzaba que la medida puede suponer una "intervención corporal coactiva" ajena a la voluntad de los ciudadanos que además no aparece expresamente contemplada en la Ley Orgánica de medidas especiales en materia de salud pública, como prevención para luchar contra una crisis sanitaria.

Sin establecer aún una decisión final al respecto, el tribunal de garantías ya adelantaba que la obligación mencionada en la ley gallega supone una interferencia en las personas que afecta directamente al derecho garantizado por el artículo 15 de la Constitución y la mantiene suspendida mientras resuelve sobre el fondo porque lo contrario sería susceptible de provocar perjuicios ciertos y efectivos que pueden resultar irreparables o de difícil reparación, en la medida en que la vacunación puede imponerse en contra de la voluntad del ciudadano.

Hay precedentes de vacunaciones forzosas, pero la diferencia con la posibilidad que planteaba la ley gallega es que ésta prevé una inmunización general de toda la población y en aquellas ocasiones anteriores se hizo en momentos muy puntuales y para grupos muy concretos. Así, por ejemplo, en el año 2010 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Granada ordenó que 35 niños fueran vacunados, a pesar de la negativa de sus padres, ante un brote de sarampión en un colegio.