La insistencia del TS en no amnistiar la malversación genera duras críticas entre los expertos juristas

La Sala de Apelaciones del Tribunal Supremo ha confirmado este jueves que no aplicará la ley de amnistía a la presunta malversación del expresident catalán Carles Puigdemont y tres de sus exconsellers huidos de España. La decisión, que confirma la previa del instructor del caso del procés, Pablo Llarena, reconoce que la voluntad del Parlamento al aprobar la norma era perdonar las conductas de los cuatro procesados, incluida la que pudiera constituir malversación, pero los magistrados vuelven a retorcer su propia literalidad, la que le dio el propio legislador, para negarse a aplicarla. Para justificar que no se cumpla el único objetivo de una ley vigente y, hasta el momento, sin tachas de inconstitucionalidad, Vicente Magro, Susana Polo y Eduardo Porres emplean 42 páginas con múltiples argumentos. Algunos bastante exóticos, como un artículo de un catedrático de Derecho Mercantil que sugiere una supuesta treta del PSOE en sus negociaciones con Junts para que la ley de amnistía terminara exactamente donde el Supremo la ha querido dejar: en la nada.

La realidad es que, salvo algunas excepciones, un gran número de expertos penalistas, procesalistas y constitucionalistas de diferentes universidades –incluso algunos que confiesan que están políticamente en contra de la norma– consideran (como la Fiscalía, la Abogacía del Estado y la magistrada de la propia Sala de lo Penal Ana Ferrer, que en julio firmó un voto particular discrepante) que la interpretación del Supremo y su decisión de inaplicar el perdón a la malversación es forzada, contraria a los criterios de interpretación del derecho español –la propia textualidad de la ley, pero también la intención de la norma y la del legislador– y que busca el efecto contrario al que persigue la norma jurídica: perjudicar a las personas a las que esta estaba destinada a beneficiar. Advierten también de que vulnera derechos fundamentales básicos como el principio de legalidad penal o la aplicación retroactiva de la ley más favorable, algo cuando menos sorprendente en la máxima instancia de la justicia penal en España.

"Antipatizo, y no poco, con esta ley de amnistía que tanto está forzando los goznes del Estado de derecho", afirmó en un artículo publicado el 27 de agosto el catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid Juan Antonio Lascuraín. "Pero es una ley del parlamento democrático que, o se impugna ante el Tribunal Constitucional [cosa que ya ha hecho el Supremo pero solo respecto del delito de desobediencia] o se aplica en sus propios términos", añade. Después, recogía algo tan básico como los criterios de interpretación del derecho español que se recogen en el artículo 3 del Código Civil. Es decir, que aplicarla "en sus propios términos", significa hacerlo "según el sentido de sus palabras", que si es dudoso, debe interpretarse conforme "al contexto, a los antecedentes históricos y legislativos, y a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".

Aun más contundente fue José Luis González Cussac, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de València. En un artículo del pasado año, recordaba la textualidad de la ley que su primer precepto incluye entre los delitos amnistiables "la malversación", "siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento". También se refería al apartado cuatro de ese primer artículo, que subraya que "no se entenderá por enriquecimiento la aplicación de fondos públicos" a fines como la promoción de la independencia o la organización de las consultas soberanistas de 2014 y 2017. Y concluía que, en su primer pronunciamiento inaplicando la norma (del pasado 1 de julio), "entre todas las hipótesis interpretativas", los magistrados habían elegido "la menos favorable para los encausados" que calificaba de "sorpresiva".

"Es inevitable que [la interpretación del Supremo sobre la ley de amnistía] despierte serias dudas de constitucionalidad", destacaba González Cussac, que citaba, entre los derechos constitucionales afectados, el derecho a un proceso con todas las garantías, el de aplicación retroactiva de la ley más favorable, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la legalidad penal (que la conducta castigada esté prevista como tal en la ley y no perdonada como en este caso). El catedrático calificaba de "expansiva, sorpresiva e ilógica", la decisión de la Sala de lo Penal a la que acusaba de "romper el texto explícito de la ley" y "emplear criterios inventados". "Confiemos en que no mantenga esta doctrina para otros asuntos semejantes, regresando a la tesis mayoritaria y tradicional", concluía el texto del especialista.

Lo que el Supremo viene manteniendo desde entonces y ha repetido en la resolución de este jueves es que el delito de malversación, fundado en el uso de fondos públicos de la Generalitat para gastos del procés, provocó un "beneficio patrimonial" en los condenados y procesados que, según sus magistrados, se materializó en el hecho de no tener que afrontar esos gastos con su dinero. "Siendo consciente de que el legislador ha querido amnistiar aquella malversación", sostuvo el excatedrático de Derecho Administrativo, exministro y expresidente del Consejo de Estado Tomás de la Quadra-Salcedo, el Supremo "entiende que una cosa es lo que quiera el legislador y otra lo que la ley dice", recogió en un artículo en El País el pasado enero. "Parece evidente que no es solo el legislador quien lo quiere, sino la propia letra de la ley".

Lo que hizo el pasado julio y acaba de repetir el alto tribunal no aplicando la norma, según el catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona Jordi Nieva-Fenoll, es "negar (...) que el legislador quisiera amnistiar el delito de malversación", algo que supone "negar la evidencia por todos sobradamente conocida", afirmó en una tribuna el profesor catalán. El académico se refería, además, a la supuesta falta de "apariencia de imparcialidad" de los magistrados, "que es importante para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos". "Se trata de magistrados que condenaron a los reos y que, con destacable vehemencia, se resistieron por activa y por pasiva a la mejora de su régimen penitenciario, asimismo a sus indultos, y que ahora quieren eludir la aplicación de una ley, nada menos, que también favorece a los reos", sostuvo el procesalista.

"Puigdemont no puede venir a España porque el Tribunal Supremo entiende que la malversación que se le imputa no es amnistiable", sostenía Lascuraín, el catedrático madrileño. La interpretación, según el penalista, "resulta muy alambicada y por ello discutible". "Recuerden que el preámbulo de la ley afirma la voluntad de que no se castiguen las malversaciones 'en que los fondos públicos se destinaron a la preparación, realización y consecuencias de las consultas del 9 de noviembre de 2014 y el referéndum del 1 de octubre de 2017, así como los que se destinaron a reivindicar, promover o procurar la independencia de Cataluña". Ese deseo del Gobierno y el Parlamento, que representa la voluntad popular, es lo que la más alta instancia penal en España se ha negado a aplicar sin que gran parte de la doctrina académica entienda sus motivos.