El conocido como Protocolo de la Vergüenza, aprobado por el Gobierno de Isabel Díaz Ayuso el 18 de marzo de 2020 y que sirvió para impedir el traslado al hospital de miles de mayores enfermos que vivían en residencias, era de obligado cumplimiento para todas las personas que dependían jerárquicamente de las Consejerías de Sanidad y de Políticas Sociales. Es decir, para los médicos de la red pública de hospitales, para los trabajadores del servicio público de ambulancias y para los empleados de los geriátricos de titularidad pública. En todo el sistema hospitalario y residencial, a los únicos que no obligaba era a los centros de titularidad privada.
infoLibre entregó una copia del Protocolo a profesores de Derecho Administrativo y a magistrados de lo Contencioso para que lo analizaran con el objetivo de responder a dos cuestiones: cuál es la naturaleza jurídica del documento y quién estaba obligado a cumplirlo. Su respuesta fue unánime y sin espacio para la duda: ese Protocolo es una “orden de servicio” o “instrucción”, que es de obligado cumplimiento para quienes dependen jerárquicamente del órgano que lo dictó.
Este hecho contrasta con las declaraciones que realizó en la comisión de investigación de la Asamblea de Madrid el alto cargo del Gobierno Ayuso que firmó el Protocolo, Carlos Mur, entonces director de Coordinación Sociosanitaria de la Comunidad. “No eran ni órdenes de aplicación directa ni de obligado cumplimiento, sino un conjunto de recomendaciones” para los profesionales que debían aplicarlos, insistió Mur en referencia a las cuatro versiones del Protocolo que la Consejería de Sanidad aprobó los días 18, 20, 24 y 25 de marzo. Esa falsedad de Mur se une a otras tres que infoLibre desveló al día siguiente de su comparecencia (puedes leer aquí la noticia). El Código Penal, en su artículo 502, castiga "con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses" a quien, convocado ante una comisión parlamentaria de investigación, "faltare a la verdad en su testimonio".
Las cuatro versiones del Protocolo de la Consejería de Sanidad, cuyo titular es Enrique Ruiz Escudero (PP), fueron firmadas por Carlos Mur y enviadas de forma inmediata por correo electrónico a los altos cargos de la Comunidad de Madrid que debían aplicarlo o controlar que se aplicase. El documento prohibía el traslado a los hospitales de los ancianos enfermos que vivían en residencias si tenían un alto nivel de dependencia o de deterioro cognitivo. La consecuencia fue que miles de ancianos murieron en las semanas siguientes en los propios geriátricos, sin recibir ningún tipo de asistencia médica, en muchas ocasiones ahogados en su propia tos ya que los centros tampoco disponían de respiradores. La Consejería de Sanidad se encargó de enviar el Protocolo a los gerentes y directores médicos de los hospitales de la red pública y pidió a la Consejería de Políticas Sociales que lo remitiese a las residencias.
La naturaleza jurídica del Protocolo
Los profesores y magistrados consultados por infoLibre explican que la naturaleza del Protocolo aprobado por el Gobierno Ayuso se recoge en el artículo 6 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público. “Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio”, indica dicho precepto, que además determina expresamente que quienes las incumplan pueden incurrir en “responsabilidad disciplinaria”.
“Estos protocolos no son genuinas disposiciones normativas, no son fuente del Derecho, y por tanto no vinculan ad extra ad extrani a los administrados ni a los órganos jurisdiccionales. Son instrucciones u órdenes de servicio en el sentido del artículo 6 de la Ley 40/2015, que obligan ad intra de la Administraciónad intra a los órganos jerárquicamente dependientes de quien haya dictado la instrucción”, resumen dichos expertos, que coinciden en que no existe ninguna duda sobre la naturaleza jurídica del documento: “Está firmado por un alto cargo del Gobierno y lleva el sello oficial de la Comunidad. Opera genuina y propiamente como una orden de servicio o instrucción”.
Aunque el Protocolo fue aprobado por la Consejería de Sanidad, el departamento de Políticas Sociales “lo hizo propio” al reenviarlo a las residencias, “convirtiéndolo también en una orden de servicio suya”. Fuentes del departamento que entonces dirigía Alberto Reyero (Cs) aseguraron en su día a este periódico que sólo remitieron el documento a los 25 centros de titularidad y gestión pública, que están encuadrados en la Agencia Madrileña de Atención Social (AMAS). Siempre según esta versión, no se lo reenviaron al resto de los 473 geriátricos que estaban operativos en la Comunidad de Madrid en la primavera de 2020, durante la primera ola de la pandemia.
En todo caso, según los expertos, el Protocolo también obligaba a las residencias de gestión indirecta, que son aquellas de titularidad pública que están privatizadas. Ello es así porque la Administración “conserva poderes de dirección” respecto a las empresas concesionarias.
En definitiva, el Protocolo era de obligado cumplimiento para todo el personal de la red sanitaria pública –incluyendo a los directivos y médicos de los hospitales y a los empleados del Servicio de Urgencia Médica (Summa 112) que opera las ambulancias– y para las residencias de titularidad pública.
En cuanto al artículo 6.2 de la Ley 40/2015, que advierte sobre la “responsabilidad disciplinaria” en que pueden incurrir quienes desobedezcan una orden de servicio, los profesores y magistrados consultados indican que es “la genuina manifestación de la naturaleza jurídica de una orden de servicio o instrucción. Su incumplimiento no produce antijuridicidad, pero sí vincula jerárquicamente y cabe la desobediencia y, por tanto, una infracción disciplinaria por desobediencia al superior jerárquico”. También destacan que el propio título del documento aprobado por la Consejería de Sanidad, “Protocolo de coordinación”, es muy significativo: “Se está hablando de coordinación dentro de la misma Administración y la coordinación es una expresión del principio de jerarquía”.
No consta que se haya rebelado contra el Protocolo ninguna de las personas a quienes se lo enviaron Sanidad y Políticas Sociales para que lo ejecutasen. Entre ellos estaban, como desveló infoLibre, 18 altos cargos del Gobierno Ayuso y los gerentes y directores médicos de los hospitales de la red pública. La legislación española no obliga al cumplimiento de órdenes ilegales y, en consecuencia, tampoco cabe ampararse en la “obediencia debida” para eximirse de responsabilidad en caso de infracción del ordenamiento jurídico.
LOS EJECUTORES DEL PROTOCOLO
El Gobierno Ayuso diseñó un sistema para garantizar que se ejecutaba el Protocolo basado en la figura de los denominados “geriatras de enlace” de los hospitales, que eran quienes negaban el traslado de los ancianos enfermos que Sanidad ordenó excluir, cuando les pedían su derivación desde una residencia. Pero también fue relevante la actuación del Summa 112, ya que las ambulancias no acudían a los geriátricos si no contaban con la autorización expresa del geriatra de enlace. De esa forma, se impedía que los responsables de las residencias o los familiares de los mayores lograsen su traslado al hospital sin el permiso del geriatra de enlace.
Por tanto, en la ejecución del Protocolo participaron los políticos y altos cargos del Gobierno Ayuso que lo aprobaron y difundieron; los directivos y empleados de la red sanitaria pública que lo aplicaron, con un papel destacado de los geriatras de enlace de los hospitales, y en el caso de las residencias de titularidad pública aquellas personas que actuaron siguiendo sus instrucciones.
Precisamente, el pasado 26 de febrero, la directora de una residencia pública de Carabanchel, investigada por la presunta comisión de un delito de homicidio, declaró ante el juez que entendía que desde el punto de vista administrativo los Protocolos firmados por Carlos Mur eran de "obligado cumplimiento".
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El resultado de la aplicación del Protocolo fue demoledor para los mayores. Una auténtica condena a muerte para muchos de ellos, que fallecieron en los centros donde vivían sin recibir ningún tipo de atención médica.
infoLibre desveló el pasado mes de agosto las cifras diarias de fallecimientos de residentes durante la primera ola, teniendo en cuenta si la muerte se había producido en el propio centro o en el hospital. Los tres días con menos derivaciones fueron el 20, 21 y 22 de marzo, justo después de que la Consejería de Sanidad aprobase su Protocolo de exclusión. En los veinte días posteriores a la aprobación de dicho documento, 5.343 mayores murieron en las residencias de la Comunidad de Madrid sin recibir atención hospitalaria, lo que equivale al 84% de los fallecidos en ese periodo (6.352 personas).
En circunstancias normales, son una minoría el número de mayores que fallecen en los geriátricos. Eso ocurre cuando la persona se encuentra en un estado terminal o no puede obtener ningún beneficio del tratamiento hospitalario y la decisión se adopta, como norma general, con el consentimiento de los familiares. Nada de eso sucedió aquellos dos meses en las residencias de Madrid: el Gobierno de Ayuso ordenó prohibir la derivación hospitalaria para los mayores que tenían un alto nivel de dependencia o de deterioro cognitivo, con independencia de cuáles fueran los beneficios que podían obtener del tratamiento en un hospital. Y en muchos casos se hizo contra la voluntad expresa de sus familiares, que reclamaban sin éxito la derivación.