El Supremo se arriesga al descrédito europeo con sus decisiones sobre los ERE y la amnistía

La puerta abierta por la Audiencia de Sevilla a llevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) las sentencias del Tribunal Constitucional que impusieron importantes rebajas en las penas a los políticos andaluces implicados en el caso de los ERE se interpreta en el órgano de garantías como el prólogo a la cuestión prejudicial ante el tribunal de Luxemburgo que podría imponer el Supremo sobre la amnistía en caso de que no le guste lo que resuelva sobre ella el máximo intérprete de la Constitución. Pero expertos constitucionalistas y en derecho europeo consultados por infoLibre apuntan a que la doctrina de la justicia comunitaria es clara en este ámbito y que, de confirmarse, podría imponer sendos varapalos a la Sala de lo Penal, por lo que el alto tribunal español se arriesga al descrédito europeo en materia de protección de derechos fundamentales.

La maniobra del tribunal sevillano, alentada por el PP, que actúa como acusación popular en el caso de los ERE, e inspirada en los votos particulares discrepantes de tres magistrados del Constitucional propuestos por ese partido, ha sido interpretada en el propio tribunal como un nuevo ataque de la derecha a la legitimidad de este órgano constitucional que no se cuestiona cuando el PP cuenta con mayoría conservadora. Su presidente, Cándido Conde-Pumpido, y el resto de magistrados progresistas consideraron tras conocer la decisión de la Audiencia de Sevilla hacer algún gesto para defender la autoridad y abrieron en el pasado pleno un período de reflexión para ello que no ha llevado a ninguna solución por la oposición del sector conservador.

La cuestión prejudicial, tal y como la plantea la Audiencia de Sevilla, trata de socavar la autoridad del Constitucional ante la justicia ordinaria. La sentencia del TJUE que invoca -sacada de los votos particulares de los magistrados conservadores Enrique Arnaldo, Concepción Espejel y César Tolosa y propuesta al tribunal de los ERE por la acusación del PP- permite a cualquier juez o tribunal desobedecer o inaplicar una decisión del Constitucional si su independencia o imparcialidad no está garantizada. Eso es, precisamente, lo que el PP plantea a la Audiencia de Sevilla: que pida a Luxemburgo que le permita saltarse la sentencia de los ERE del Constitucional porque, según su visión, no es un órgano independiente. Aunque el partido nombre cada tres años a un tercio de sus magistrados. Los suyos fueron mayoría hasta 2023 y volverán a serlo a medio plazo.

La cuestión prejudicial anunciada por la Audiencia de Sevilla -y otra ya planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un asunto de arbitraje- son las primeras que cuestionan el criterio del Tribunal Constitucional español desde su creación en 1980. Pese al embate, inédito en España desde un órgano judicial ordinario como el sevillano, el órgano de garantías no puede hacer nada contra la iniciativa porque este tipo de mecanismos se pueden poner en marcha en cualquier momento del proceso judicial, incluida la ejecución de las sentencias firmes cuando ya se han dictado.

Pocas opciones de prosperar

El TJUE viene manteniendo desde 2013 la posibilidad de interponer ese tipo de impugnación a los jueces y tribunales para entrar a examinar supuestas vulneraciones del derecho europeo, incluso cuando el tribunal constitucional de cada Estado ya se ha pronunciado sobre el caso concreto, como han explicado los letrados del órgano de garantías español a sus miembros esta semana. "Un órgano jurisdiccional nacional (...) está obligado a plantear de oficio ante el Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial incluso cuando se pronuncia tras la devolución de los autos a raíz de la casación de su primera resolución por parte del tribunal constitucional del Estado miembro de que se trata", estableció la sentencia del asunto Krizan, planteado por un tribunal de Eslovaquia.

Pero, si según el TJUE, la presentación de la cuestión prejudicial es siempre posible mientras el caso esté vivo, la doctrina del tribunal europeo -al contrario de lo que plantean el PP y la Audiencia de Sevilla- deja pocas opciones de que Luxemburgo permita a este último órgano desobedecer la rebaja de las penas que impuso el Constitucional el pasado julio. Y previsiblemente le ocurrirá esto mismo al Supremo en caso de que presente una cuestión similar con la ley de amnistía.

Desde 2017, el tribunal de Luxemburgo ha establecido que esa amplitud en la posibilidad de presentar cuestiones prejudiciales por los jueces ordinarios no puede pervertir el sistema de recursos ni el de protección de derechos fundamentales que, en última instancia, corresponde al Tribunal Constitucional. Es en recursos de amparo para la protección de estos derechos en los que el tribunal de garantías anuló las sentencias de los ERE de la Audiencia y el Supremo. El mismo tipo de recurso servirá para que el tribunal decida si Carles Puigdemont y sus exconsejeros condenados y procesados tienen derecho a que se les aplique la ley de amnistía que el alto tribunal, pese al tenor literal de la norma, se niega a ejecutar.

Así se estableció en un conjunto de sentencias denominadas saga Taricco sobre un caso penal italiano de delito fiscal en materia de IVA, parte de cuya recaudación sirve para financiar a la UE. Ante el riesgo de que los delitos prescribieran, el juez italiano que lo juzgaba preguntó al TJUE si podía dejar de lado las reglas de caducidad de los delitos en una causa en la que se investigaba un fraude cometido contra fondos e intereses de la Unión.

Luxemburgo, en una primera respuesta, dio el permiso al juez italiano en 2015. Desde ese momento, el Tribunal Supremo de ese país aplicó ese criterio a todos los casos de corrupción sobre fondos europeos que le llegaban. El problema surgió cuando los procesados por esos delitos decidieron acudir al tribunal constitucional italiano, alegando que se estaban vulnerando sus derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y el de legalidad penal (que la conducta delictiva esté recogida como tal en la ley), directamente relacionados con la prescripción. El constitucional italiano preguntó por ello al TJUE y este corrigió su criterio: obligó a todos los tribunales ordinarios, también al Supremo, a seguir el criterio del tribunal constitucional.

El mismo esquema en España

En España, el caso de los ERE y los recursos de amparo presentados por los condenados y procesados en el procés por la negativa a aplicarles la ley de amnistía, reproducen ese esquema. En el caso de corrupción andaluz, el Constitucional apreció que que tanto el Supremo como la Audiencia de Sevilla habían vulnerado el derecho de legalidad penal de los expresidentes Manuel Chaves y José Antonio Griñán, así como de otros exconsejeros y ex altos cargos de la Junta.

La razón es que sus condenas por prevaricación y malversación se basaban en la elaboración de proyectos de ley Presupuestos, es decir, de textos que no tienen ningún valor hasta que los aprueba el Parlamento, y nadie los había impugnado después de que se hubieran votado en la Cámara convirtiéndose en leyes. Lo que vino a decir el tribunal de garantías es que ese derecho fundamental de los condenados se había vulnerado porque la ley penal no prevé como delictiva esa conducta, la de la iniciativa legislativa.

En el caso de la inaplicación por la Sala de lo Penal de la ley de amnistía, pese a la literalidad de la norma y a su intención expresa tanto de su articulado como del legislador de hacerla efectiva para Puigdemont y los demás procesados en la causa del procés, nos encontramos en un caso similar: la supuesta vulneración del derecho de legalidad penal (la ley establece que los delitos están perdonados), pero también la retroactividad de las normas más favorables para el reo o el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Se trata de derechos fundamentales básicos para la actuación de cualquier penalista, lo que, según los expertos, anticipa en ambos casos que el posible correctivo europeo contra la máxima instancia penal española sea especialmente severo.

Pero, además, en materia de fraude, la doctrina del TJUE para que el tribunal europeo se declare competente, exige que los delitos afecten a fondos o intereses de la UE. En el caso de los ERE, los fondos malversados no tenían origen comunitario y la afectación del interés europeo no aparece en ninguna de las sentencias. En el caso de la ley de amnistía, la supuesta afectación que apreciaron los magistrados del Supremo respondía a una hipótesis que ellos mismos negaron y que jamás se produjo: que en caso de que Cataluña se hubiera independizado de España, el presupuesto de la UE se hubiera resentido.

Pese a los precedentes del tribunal de Luxemburgo, el PP y la Audiencia de Sevilla, inspirados por tres magistrados del Constitucional, han preferido descalificar a este último órgano como no independiente y parcial. Lo han hecho mediante una sentencia sobre un caso de fraude del IVA en Rumanía, un país con un problema endémico de corrupción y cuyo sistema judicial y de lucha contra este tipo de delitos está permanentemente monitorizado por Bruselas desde su incorporación al club comunitario en 2007.