El futuro penal del 'caso Rubiales': el beso podría ser delito en Sídney y atentar contra la libertad sexual

El movimiento #SeAcabó llama a la puerta de los tribunales. Este martes, Jenni Hermoso formalizó su denuncia contra Luis Rubiales por el beso que le propinó sin su consentimiento el pasado 20 de agosto, mientras que el viernes la Fiscalía de la Audiencia Nacional presentó una querella por un posible delito de agresión sexual y otro de coacciones. Tras la condena social sin paliativos, la vía penal se abre como una posible respuesta. La mirada jurídica admite debate sobre el recorrido y el margen de éxito para la víctima, pero ¿cuáles son las posibilidades de que prospere la denuncia? ¿Qué dice la jurisprudencia?

El abogado Saúl Castro sienta primero algunas bases. Para que las puertas del procedimiento penal se abran, primero tienen que cumplirse tres requisitos: que el hecho sea punible en el lugar donde se produjo; que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles y que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero. Así lo señala el artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), precepto que cita la Fiscalía en su querella.

Donde Castro percibe un posible conflicto es en el primero de los requisitos, la conocida como doble incriminación. La Fiscalía ya ha anunciado que pedirá una consulta a Australia para dirimir si lo sucedido es delito allí es efectivamente un delito. La respuesta "es compleja", introduce el letrado, quien precisamente se formó en Derecho en la Universidad de Sídney durante seis meses. Castro cree que los hechos encajarían en la legislación extranjera como acoso sexual (sexual harassment), definido en la Sex Discrimination Act de 1994  como una “conducta no deseada de naturaleza sexual que ofenda, humille o intimide a la víctima”; pero no tanto como un acto sexual criminalizado (sexual act o sexual touching), dado que la Crimes Act de 1900 requiere que el acto sea presumiblemente sexual —lo que se valora atendiendo a si hubo una finalidad lúbrica, entre otros—.

“Ahí está el problema: en ver si los hechos pueden ser calificados como un delito en Australia o solamente serían constitutivos de un ilícito civil, perseguible a través de una indemnización en vía civil", expone el jurista. Castro recuerda que la legislación de Nueva Gales del Sur —la que estudiará el caso del beso no consentido— se rige por el sistema jurídico conocido como common law. Según esta tradición, la víctima no participa en el procedimiento como acusación particular —sólo como testigo—. Son el fiscal y el acusado quienes se enfrentarían en un eventual proceso judicial y la víctima únicamente tiene derecho a una compensación mediante un procedimiento de responsabilidad civil separado.

España y Australia designaron, a través del Tratado de asistencia penal mutua de 1989, sus respectivas autoridades centrales, siendo el Attorney General's Department el encargado de cursar la solicitud de información formulada por la Audiencia Nacional sobre si los hechos de este caso serían delito en Nueva Gales del Sur. Estos pasos son los contemplados por el Ministerio Fiscal en su querella.

¿Y qué puede ocurrir en caso de que los hechos no sean constitutivos de ilícito penal en el país extranjero? Entonces, precisa Castro, la denuncia no caería necesariamente en saco roto. El Ministerio Fiscal o la acusación particular podrían requerir que, subsidiariamente, se considerara que España tiene competencia para juzgar los hechos en virtud del artículo 23.4.l) de la LOPJ. Este precepto introduce una excepción: los delitos regulados en el Convenio de Estambul –firmado por España en 2014 y relativo a la lucha contra la violencia machista–, sí serán susceptibles de ser juzgados por los tribunales españoles.

Atentado contra la libertad sexual

“Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”. Si finalmente existe la posibilidad de juzgar un presunto delito de agresión sexual, será alrededor de este artículo, el 178 del Código Penal.

Isaac Guijarro, cofundador de Olympe Abogados, explica las claves que deberán ser estudiadas una vez se inicie el procedimiento. En primer lugar, será fundamental resolver si el beso no consentido constituye efectivamente un acto que atente contra la libertad sexual. Hoy día, destaca el jurista, no es necesaria la existencia de deseo. “Hace años el Tribunal Supremo entendía que debía existir la intención de satisfacer los deseos del agresor”. Con el tiempo, la jurisprudencia interpretó que el ánimo libidinoso no era, en realidad, relevante. “Lo importante pasó a ser que se tratase de un acto de naturaleza sexual y no consentido. Es jurisprudencia unánime”, resalta Guijarro.

Descartado el ánimo lascivo, lo que se buscará determinar es “qué se entiende por un acto sexual no consentido”. La jurisprudencia, añade el letrado, ha entendido que “es cualquier tocamiento en cualquier parte del cuerpo que tenga significación sexual”. Existen zonas cuya significación sexual es evidente, como los genitales, pero en otras dicha connotación no está tan clara. Es el caso de los labios. “Ahí la jurisprudencia entiende que puede haber agresión sexual, aunque no sea zona erógena, siempre que las circunstancias lo indiquen”, reflexiona Guijarro.

La magistrada Lucía Avilés coincide en que la significación sexual de la conducta viene determinada, entre otras cuestiones, por la zona donde se ejerce. “No es lo mismo un beso en la frente que en la boca”, analiza al otro lado del teléfono. El contexto es igualmente significativo: si se trata de un beso entre amigos, si hay una relación previa de confianza o si acostumbran a hacerlo. 

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) dispuso en 2020 lo siguiente: “Bastaría con acariciar el pelo de la víctima, poner las manos en la cintura o que intentara besarla, si el sujeto activo se encuentra inclinado sobre la víctima a escasos centímetros de la misma, para que el delito quede consumado”. Lo hizo precisamente en la sentencia que confirmaba la condena al empresario que simuló besar a la entonces parlamentaria de Adelante Andalucía Teresa Rodríguez.

En 2015, el Tribunal Supremo señaló que no todos los besos en la boca propinados sin consentimiento previo son constitutivos de delito, pero el propio Supremo en 2022, a través de otra sentencia, matizó su propio dictamen al advertir que se trata de un caso muy particular y no extrapolable a la generalidad: “No pueden extraerse conclusiones generalizadas” de la sentencia dictada hace ocho años, dicen los magistrados. “Los besos inconsentidos en la boca por regla general sí que son delito, excepto en casos concretos exista extraordinaria confianza o lo hayan hecho más veces”, puntualiza Guijarro.

La intencionalidad de Rubiales

El acusado, además, deberá ser consciente de que sus actos constituyen un atentado contra la libertad sexual de la víctima. ¿Era Rubiales consciente? “Sin tener confianza ni haberlo hecho en otras ocasiones, tiene significación sexual, más allá de que se la des o no”, defiende Guijarro. También Avilés cree que el contexto, las formas, el lugar del beso serán suficientes para acreditar esa significación sexual, como un “hecho objetivo”. En ese sentido, recalca que una estrategia común de la defensa es precisamente la de subrayar la ausencia de intencionalidad por parte del acusado. “En el proceso penal existen pruebas objetivas e indirectas”, recalca Avilés, “las primeras podrían ser, por ejemplo, las imágenes. Las segundas, todo lo que pueda servir para concretar una intencionalidad. No existe prueba directa de la intención de Rubiales, pero sí se podrán analizar indicios, como por ejemplo el modo en que la cogió o dónde la besó”.

El TSJA, en la anteriormente citada sentencia, indica que basta con que el acusado “pretenda atacar dolosamente la libertad sexual de la víctima, considerándose suficiente el ser consciente del significado objetivamente social de su comportamiento”. Y el TSJ de Navarra, en 2022, puso el acento en la vivencia de la víctima como factor determinante, al indicar que lo realmente trascendente es que el modo en cómo “lo vivió la denunciante, que se quedó paralizada ante la acción”.

Ausencia de consentimiento

¿Y qué hay del consentimiento? La conocida como ley del sólo sí es sí introduce uno de los grandes cambios de la legislación en materia de libertad sexual, al plantear el consentimiento en positivo. Es decir, la ley indica que “sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. Y la víctima, completa Guijarro, “ha dicho que no había consentimiento”. 

Algunos juristas van un paso más allá. ¿Si Jenni Hermoso realmente accedió al beso, tal como sugiere el acusado? “Se puede considerar consentimiento viciado”, opina el cofundador de Olympe Abogados, por “abuso de poder o por un ambiente de cierta intimidación”. Comulga con esta tesis Saúl Castro. “Habría que analizar si existió un consentimiento libre e informado o por el contexto —por la presión o la superioridad del entonces presidente— se puede entender que está viciado”.

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Castro estima que los hechos sí podrían “tener encaje en el delito, inicialmente”, pero reconoce reticencias a la hora de judicializar el asunto por la vía penal y critica lo que considera una respuesta excesivamente punitivista. “El derecho penal es la última vía, la más lesiva, creo que hay otros cauces para conseguir el reproche que merece”. Aun así, subraya, la víctima está “en su legítimo derecho” de haberlo decidido así, si bien el jurista augura un proceso duro para ella. 

Avilés opina que existen “indicios racionales de criminalidad bastante contundentes”, pero recalca que, con independencia del resultado, “socialmente se está promoviendo un cambio, se está viendo que las instituciones públicas tienen que actuar con ejemplaridad y como mínimo se trata de una conducta reprochable socialmente”. Y eso, resalta, no debe ponerse en tela de juicio.

*Este artículo fue modificado el lunes 11 de septiembre tras consultar con fuentes jurídicas algunos detalles que están siendo objeto de debate entre juristas relativos al procedimiento que debe seguir el caso en los tribunales. La Fiscalía ha solicitado a Australia conocer si los hechos son constitutivos de delito en el país, pero en virtud del artículo 23.4.l) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) el caso tendría igualmente recorrido penal por tratarse de un delito de violencia contra las mujeres contemplado en el Convenio de Estambul.