La CNMV y las puertas giratorias: sólo actúa si la empresa miente y deja el castigo en manos del mercado

El nombramiento como consejeros independientes de Enagás de los exministros socialistas José Montilla y José Blanco, así como de Cristóbal Gallego, miembro del Observatorio Crítico de la Energía y afín a Unidas Podemos, ha recuperado la atención pública para las puertas giratorias, una práctica inveterada de políticos y grandes empresas. Enagás, propiedad en un 5% del Estado a través de la SEPI, no ha hecho más que reincidir en una vieja costumbre. Ya en 2014 metió en su consejo de administración de una tacada a dos exministras del PP, Isabel Tocino y Ana Palacio, al ex presidente de Alianza Popular Antonio Hernández Mancha, al ex director general de Industria del Gobierno de Mariano Rajoy Luis Valero y al expresidente del Tribunal de Defensa de la Competencia Gonzalo Solana, luego miembro de Equipo Económico, el despacho de Cristóbal Montoro. Entonces gobernaba el Partido Popular. Hoy, con el PSOE al mando, Enagás ha optado por dar otro color a su consejo utilizando idéntico método que hace seis años, convertir a expolíticos en consejeros independientes. Y en ambos casos asegura que para seleccionarlos ha recurrido a los servicios de una empresa externa.

La lista de políticos y empresas enredadas en las puertas giratorias es larga y está repleta de nombres de primera línea. Desde Felipe González (Gas Natural) y José María Aznar (Endesa) hasta Rodrigo Rato (Telefónica, Santander), Ángel Acebes (Bankia, Iberdrola), Elena Salgado (Endesa), Josep Borrell (Abengoa), Luis de Guindos (Endesa), Miguel Boyer (CLH, Red Eléctrica), Rodolfo Martín Villa (Endesa), Nicolás Redondo (FCC)...

Pese a los cambios normativos y a la cada vez mayor sensibilidad pública hacia los comportamientos corporativos tras la última crisis, las grandes empresas siguen sentando a ex altos cargos en sus máximos órganos de dirección, independientemente de su valía técnica, mientras los políticos parecen incapaces de resistirse a la llamada de los gigantes del ÍBEX 35. No importa el partido.

Cuando el pasado martes los periodistas le preguntaron al presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), Sebastián Albella, por los nombramientos en Enagás, se limitó a apelar a la “responsabilidad” del consejo de administración, la junta de accionistas y la comisión de nombramientos de las empresas, y dejó el juicio sobre su idoneidad en manos del mercado. “Nosotros respetamos lo que hacen esos órganos y el mercado tiene en cuenta el tipo de gobierno corporativo de las compañías a la hora de valorarlas”, resumió.

Como, además, el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, justificó los nombramientos por el hecho de que hubieran sido propuestos por uno de los principales accionistas, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), Albella se remitió también a la Guía Técnica sobre Comisiones de Nombramientos y Retribuciones, publicada por la CNMV el año pasado. “La guía tiene un apartado en la que se admite como algo aceptable o incluso natural que los consejeros dominicales [designados por los accionistas] o los accionistas significativos propongan nombres de consejeros”. Aunque esa guía también advierte de que en esos casos debe “extremarse la cautela”, matizó a continuación.

Un artículo sobre el que no tiene competencias

Lo cierto es que desde que la nueva Ley de Sociedades de Capital, tras su reforma en 2014, estableció los requisitos para ser consejero independiente, el campo que tienen las empresas para sentar en sus consejos a personas inadecuadas debería haberse restringido. Deben ser designados “en atención a sus condiciones personales y profesionales” y ser capaces de “desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos”. La ley obliga a empleados o consejeros ejecutivos de la propia empresa a esperar tres y cinco años, respectivamente, para optar a esos puestos. Tampoco pueden acceder como independientes si perciben “cualquier cantidad o beneficio” de la empresa, “salvo que no sea significativa”. No precisa qué entiende como significativa. Además, excluye de esos pagos los dividendos y complementos de pensiones. Si han sido socios del auditor externo de la compañía o consejeros o altos directivos de una tercera empresa donde se sienten otros consejeros o altos directivos de la suya, no pueden ser nombrados consejeros independientes. Lo mismo si han sido proveedores, asesores o consultores de la sociedad durante el último año o han trabajado para una entidad que haya recibido donaciones de la empresa, aunque se lo permite a los patronos de las fundaciones. La ley excluye igualmente a cónyuges y parientes hasta el segundo grado de cualquier consejero ejecutivo o alto directivo. Y no pueden permanecer en el puesto durante más de 12 años.

Todas ellas, por tanto, condiciones lógicas y que no incumplen los políticos nombrados en Enagás, sin ir más lejos.

En cualquier caso, ese precepto no se encuentra entre los artículos que quedan bajo supervisión de la CNMV, tal y como establece la propia Ley de Sociedades de Capital en su disposición adicional séptima. El regulador bursátil sólo tiene competencias sobre el contenido del informe anual de gobierno corporativo, regulado en otro artículo de la misma ley. Es decir, únicamente puede actuar en caso de que haya “errores u omisiones” en ese documento que las empresas cotizadas están obligadas a enviar cada año a la CNMV. Entonces, no obstante, se limita a “solicitar información adicional” a las compañías. Aunque, si encuentra “omisiones o datos falsos o engañosos”, puede imponer a la sociedad un sanción por infracción grave, explica a infoLibre un portavoz del organismo.

“Debería ser más proactiva y hacer más controles”“Debería ser más proactiva y hacer más controles

La Guía Técnica de 2019 a la que se refirió Sebastián Albella describe los criterios de la CNMV sobre cómo deben actuar las comisiones de nombramientos. Por ejemplo, recomienda recurrir a una empresa externa para elegir a los candidatos a consejeros independientes, lo que hizo Enagás, como queda dicho más arriba. También invita a la comisión a recabar información “de manera periódica y al menos anualmente” sobre las actividades y “potenciales conflictos de interés” no sólo del candidato sino también del consejero una vez nombrado.

Es más, el regulador deja en manos de la comisión de nombramientos –aconseja que tenga una mayoría de consejeros independientes– la tarea de verificar “en general” si el candidato va a desempeñar sus funciones “sin verse condicionado por sus relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos”. La pregunta en este punto es si los ex políticos del PP nombrados en 2014 en Enagás y los del PSOE y Unidas Podemos nombrados ahora hicieron y harán su trabajo con independencia de los gobiernos que marcan las directrices de la SEPI, el accionista que los propuso.

Precisamente, la guía insta a la comisión a “extremar la cautela” cuando el candidato a consejero independiente lo proponga un accionista significativo, un consejero dominical o uno ejecutivo, y reclame “cuanta información considere oportuna” para asegurarse de que el aspirante “no tiene vinculaciones que pudieran condicionar su independencia”. En general, la CNMV pide a los miembros de esta comisión que actúen “con una actitud crítica y de escepticismo, sin dar por buenas sin más las propuestas e informes de personas ajenas a la comisión, en particular los de ejecutivos y altos directivos de la entidad”. Una actitud que considera “especialmente necesaria” cuando tienen que evaluar a los candidatos a consejeros independientes propuestos por consejeros ejecutivos o dominicales.

¿Es suficiente, pues, la vigilancia que ejerce la CNMV sobre las puertas giratorias? Alonso Hurtado Bueno, vicepresidente de la Asociación Española de Compliance (Ascom) y socio del despacho Écija Abogados, cree que no. “Debería ser más proactiva y hacer más controles”, apunta. A su juicio, esa mayor supevisión “no iría en detrimento sino en beneficio de las empresas, porque haría más transparente y seguro el mercado”. Hurtado Bueno reclama además que la CNMV no haga sólo controles exante exante–previos al nombramiento de un consejero– sino también expost;expost es decir, que vigile las operaciones aprobadas por la empresa “de forma permanente, pero sin paralizar el mercado”.

Sólo el 14% eran realmente independientes

Un estudio realizado por los profesores de la Universitat de les Illes Balears Rafel Crespí-Cladera y Bartomeu Pascual-Fuster sobre las empresas cotizadas españolas entre 2004 y 2009 reveló que el 56,3% de los consejeros clasificados como independientes en realidad no lo eran tanto: incumplían al menos uno de los ocho criterios que habían establecido ambos expertos para determinar su independencia. Mientras que las 135 sociedades que cotizaban en Bolsa en esos años declaraban contar con un 32,5% de independientes en sus consejos, el filtrado que hicieron Crespí-Cladera y Pascual-Fuster los reducía hasta el 14,2%.

Al aplicar los mismos criterios a las comisiones de auditoría, el estudio descubrió que, mientras que las empresas declaraban un 49,4% de independientes, sólo el 21,2% aprobaban el cribado más estricto. En el caso de las comisiones de nombramientos y remuneraciones, el 50,4% de independientes reconocidos por las compañías se recortaba hasta un 24,1% si se les aplicaban los nuevos criterios. Lo mismo ocurría cuando eran independientes quienes presidían los comités: según las empresas, la mitad de ellas contaba con uno al frente de ambos órganos, pero el filtrado los reducía a un tercio.

Según los autores del estudio, el porcentaje de consejeros erróneamente clasificados como independientes se redujo con el tiempo, sobre todo a partir de 2007, cuando entró en vigor el Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo o Código Conthe, bautizado así por Manuel Conthe, el presidente de la CNMV entonces. Aun así, en 2009 el número de consejeros que aprobaban el cribado estricto de Crespí-Cladera y Pascual-Fuster no superaba el 50% ni el 33% en los comités de auditoría y nombramientos. Los consejeros que presidían ambos órganos tampoco eran realmente independientes en el 16% de las empresas analizadas.

Siete de los ocho criterios formulados por los profesores de la universidad balear coinciden con los incorporados cinco años después en la Ley de Sociedades de Capitales, pero también incluían uno nuevo: que no representen a una persona jurídica. Se trata, explican, de criterios estandarizados, equivalentes a los que rigen en Estados Unidos, la Unión Europea o Reino Unido.

En un estudio posterior, Crespí-Cladera y Pascual-Fuster analizaron los informes anuales de gobierno corporativo que las empresas enviaron a la CNMV entre 2004 y 2012, y los cruzaron con las listas de altos cargos de los gobiernos y parlamentos autonómicos, estatales y europeos. El 4,5% de los consejeros resultaron ser expolíticos, una proporción que se elevaba al 6,6% en las empresas de mayor tamaño y descendía al 2,2% en las más pequeñas. De esos 551 políticos devenidos en consejeros, el 56,5% habían sido nombrados como independientes, pero también había un 27,8% de dominicales y un 11,9% de ejecutivos.

No obstante, los autores aseguran que sólo han encontrado “alguna evidencia de deterioro del gobierno corporativo” cuando los expolíticos actúan como consejeros dominicales o ejecutivos, no cuando funcionan como independientes. “No encontramos que la incorporación de expolíticos a los consejos de administración genere efectos negativos sobre los intereses de los accionistas de forma sistemática, sobre todo si actúan como independientes”, explica a infoLibre Bartomeu Pascual-Fuster, “un asunto distinto es su efecto sobre la economía en general, si se daña la competencia y una empresa obtiene favores respecto a otras pese a ofrecer peor calidad y a precios más altos”.

Consejos de administración poco profesionales

A juicio del profesor balear, los expolíticos aportan a la empresa su conocimiento de la esfera pública y, aunque no sepan de negocios sí pueden tener experiencia en gestión. “Eso no está reñido con que cumplan su obligación de controlar y supervisar el trabajo de los altos directivos de la empresa para proteger a los accionistas”, defiende. Pero considera escandaloso que un porcentaje tan alto de independientes no cumplan los requisitos. “Que no nos vendan como independiente un consejero que es dominical”, protesta.

“Aún en 2007 no era infrecuente que los consejeros, todos señores mayores, se pasaran el tiempo leyendo el periódico mientras tú presentabas un informe”, recuerda Gloria Hernández, socia de finReg 360. El cambio, subraya, ha sido “brutal”: “Ahora los consejeros te preguntan y te repreguntan, y se nota la diversidad: son más jóvenes, vienen de distintas procedencias y hay mujeres”. Deja claro que se ha avanzado mucho en una profesionalización de los consejos que era necesaria. El nivel de exigencia ha aumentado desde aquellos consejos de administración que se presentaban como “regalos al final de las carreras profesionales de muchos”. “Ahora la comisión de nombramientos debe analizar si los candidatos saben de leyes y entienden de números para supervisar la labor de los altos ejecutivos y darse cuenta de que el director financiero lo está haciendo bien o mal, por ejemplo”, detalla la abogada. Pero al tiempo reconoce que una persona con “contactos” también “aporta” a la empresa.

Alonso Hurtado advierte, no obstante, de que “aún queda mucho camino” que recorrer en la profesionalización de los consejos. “Hay que reconocer que venimos de la nada”, resalta. El vicepresidente de Ascom sostiene en cualquier caso que los consejeros independientes han ayudado mucho en ese cambio –“meten presión al resto”–, y critica los nombramientos de expolíticos en Enagás precisamente porque “van en detrimento” de esa profesionalización. También por las “formas”: “Demasiado evidente; no es lo mismo un político profesional que un técnico magnífico que se mete en política”, concluye.

Una Oficina de Conflictos de Intereses que no funciona

Gloria Hernández Aler considera que la CNMV “lo está haciendo bien, el camino de la regulación es acertado... pero largo”. Y que también hay que poner el foco en la otra parte del conflicto: las incompatibilidades de los políticoslas incompatibilidades de los políticos. La también vocal de Ascom echa en falta “algún tipo de restricción, mediante una ley o un código” que regule la salida de los altos cargos públicos. Alonso Hurtado acusa a la Oficina de Conflictos de Intereses de no ser independiente. “Está adscrita al Ministerio de Función Pública, cuando debería depender del Congreso”, reclama. “No conozco ningún caso en que la Oficina de Conflictos de Intereses haya paralizado un nombramiento”, denuncia.

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En 2016 el Tribunal de Cuentas desveló que, al menos entre 2012 y 2014, la oficina no verificaba las declaraciones de bienes e intereses que los altos cargos están obligados a presentar antes y después de ejercer sus responsabilidades. Sólo solicitaba aclaraciones sobre actividades previamente declaradas o sobre noticias que aparecieron en la prensa. Tampoco analizaba la posible existencia de conflictos de intereses cuando un alto cargo se reincorporaba a la función pública, a un organismo internacional o se empleaba en una empresa. De hecho, desde que se creó, en 2006, y hasta febrero de 2018, la oficina sólo vetó el 1,98% de las solicitudes de altos cargos, nueve de 453 presentadas. La Oficina de Conflictos de Intereses sólo ha tenido una responsable desde su fundación, Flor María López Laguna, toda una superviviente que ha sido refrendada por los gobiernos de José Luis Rodríguez Zapatero y Mariano Rajoy, y continúa con el de Pedro Sánchez.

Gloria Hernández pone en valor que la CNMV pida información a las empresas cuando surgen dudas sobre la independencia de los consejeros y que les exija que corrijan el nombramiento si los han “clasificado inadecuadamente” o si alguno de ellos ha superado los 12 años en el puesto –en Reino Unido son menos: nueve años–. Pero Alonso Hurtado destaca que no se hagan públicos los casos en que la CNMV ha dado esos “toques de atención” a alguna compañía por haber incumplido los requisitos de independencia. Gloria Hernández califica de “razonables” los límites impuestos por la ley, pero también los considera “ficciones jurídicas”. Un consejero delegado, añade, “no se vuelve independiente al cabo de tres años”, el plazo fijado para que un ejecutivo pueda ser nombrado consejero independiente. Y lo mismo ocurre con los políticos, que deben dejar pasar dos años antes de emplearse en una empresa de un sector sobre el que hayan tenido competencias durante el ejercicio de un cargo público. “Nadie se libra de sus contactos en dos o tres años”, objeta la abogada.

A juicio del vicepresidente de Ascom, la selección de los consejeros independientes debería imitar los sistemas de compliance,compliance de cumplimiento normativo. Es decir, “que las empresas demuestren que han sido diligentes”. También la CNMV debería concretar sus recomendaciones. Y si las compañías cotizadas no cumplen, debería aplicarles un régimen sancionador, “apartando al consejero o incluso anulando las operaciones en las que estuvo implicado”. Esas recomendaciones más detalladas, reclama Alonso Hurtado, tendrían que ser como las de la Autoridad Bancaria Europea (EBA), que conjugan flexibilidad y contundencia. Aunque no son de obligado cumplimiento, recuerda, no hay banco que se atreva a ignorarlas.