El sistema para excluir de los contratos públicos a empresas incumplidoras suspende en eficacia y transparencia

Un gran queso suizo lleno de agujeros. Es la imagen que mejor describe el procedimiento –y los resultados– de la prohibición de contratar con las administraciones, un mecanismo que se impone a las empresas con conductas irregulares en concursos públicos o que directamente falsean la competencia. La Ley de Contratos del Sector Público y las directivas europeas establecen que la “prohibición de contratar” no es una sanción, sino una fórmula para “reeducar” a las empresas, en palabras de Francisco Blanco López, miembro del Observatorio de la Contratación Pública. El objetivo de la medida debería ser garantizar que quienes se presentan a las licitaciones reúnen las condiciones necesarias de solvencia económica y profesional, para proteger a las administraciones frente a prácticas abusivas o ilegales.

Sin embargo, las prohibiciones de contratar están lejos de cumplir su función disuasoria. Son pocas las impuestas y, sobre todo, no son públicas. No existe un listado de las empresas a las que se ha vetado su participación en concursos públicos. No figuran en la Plataforma de Contratación del Estado y sólo se pueden consultar, empresa a empresa, en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (Rolece), previo acceso con certificado electrónico. Únicamente algunas comunidades autónomas publican las suyas: Andalucía, Aragón, Cataluña y Comunitat Valenciana.

infoLibre tuvo que recurrir primero al Portal de Transparencia para reclamar la relación de empresas al Ministerio de Hacienda. Tras su negativa a facilitarla y con la ayuda del activista Jaime Gómez-Obregón, se la solicitó al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que en una resolución del 18 de octubre de 2022 obligó al departamento de María Jesús Montero a proporcionar a este periódico una hoja Excel con los nombres de los excluidos.

A fecha de 21 de octubre de ese 2022, el catálogo sólo contenía 252 personas físicas y jurídicas. La mayoría de las empresas son sociedades limitadas, pero también figuran filiales de algunos de los grandes del Íbex 35. Es un listado que se revisa continuamente. A 28 de marzo de 2023 el número de prohibiciones vigentes se había reducido a 150, según informó el diario Público el pasado mes de junio tras obtener la información por el mismo procedimiento. Es un número muy escaso teniendo en cuenta el volumen de contratación pública anual: 183.277 licitaciones en 2022, por un importe de 100.692,19 millones de euros, según el último informe de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCON).

El gasto en contratación pública equivalió ese año al 11,52% del PIB y al 24,11% del gasto público. Aunque el volumen real es muy superior, porque el informe no incluye los contratos menores, aquellos con un importe inferior a 40.000 euros si son de obras, e inferior a 15.000 euros si son de suministro o de servicios. En 2021 la plataforma Gobierto cifró en 293.000 los contratos menores adjudicados ese año, pero dejó de contarlos en 2022 debido a la falta de fiabilidad de los datos. Es decir, las prohibiciones de contratar equivalen sólo a entre el 0,03% y el 0,05% de las licitaciones.

Además, cada vez se imponen menos. Según la última Memoria de la Dirección General del Patrimonio, en 2022 tuvieron entrada en Hacienda 270 expedientes para vetar a licitadores, frente a los 478 de 2020 y a los 753 de 2019. Sesenta de ellos caducaron, porque las prohibiciones de contratar prescriben a los tres años. Aparte de la ministra de Hacienda –previo informe de la Junta Consultiva de Contratación–, pueden aplicar vetos los propios órganos de contratación y las autoridades de competencia –la CNMC y las autonómicas–.

La OIReSCON se queja de las “dificultades de detección” de las prohibiciones. También de que la información sobre éstas en los registros de las comunidades “es obsoleta o se informa de un número de casos mínimo”. Blanco López critica los problemas de comunicación de las sanciones y sentencias que impiden contratar a las empresas, entre las comunidades autónomas o los órganos judiciales y el Ministerio de Hacienda.

Dos vulneraciones de la prohibición

La falta de transparencia impide el control sobre las prohibiciones por parte del resto de las empresas o de las instituciones. infoLibre ha cruzado la lista de las empresas vetadas con la Plataforma de la Contratación del Estado, pese a los numerosos problemas de acceso que plantea esta base de datos. Además, es imposible saber si alguna de ellas ha conseguido contratos con procedimientos negociados sin publicidad, por ejemplo. Aun así, este periódico ha encontrado dos casos en los que otras tantas administraciones han contratado con empresas a las que ellas mismas o Hacienda habían prohibido participar en concursos públicos.

El Ayuntamiento de Cubas de la Sagra (Madrid) adjudicó el 28 de febrero de 2023 las obras de rehabilitación de la calle de Cumbres a Exvendi SL, un contrato de 48.390 euros. Pese a que la ministra de Hacienda había impuesto a esta empresa una prohibición de contratar para todo el sector público que comenzaba el 23 de agosto de 2022 y no acababa hasta el 23 de marzo de 2023.  Un portavoz del Ayuntamiento asegura a infoLibre que “en ningún momento” el consistorio era “conocedor” de la prohibición de contratar en que estaba incursa la empresa. “Es probable que en ese momento los responsables de realizar la tramitación del expediente, al ser un contrato menor, no debieron de confirmar los datos”, admite.

La comarca del Pla de l’Estany, en Girona, adjudicó a Saica Natur SL un contrato para la venta del papel y el cartón procedente de la recogida selectiva por importe de 192.559 euros. Lo formalizó el 24 de mayo de 2023. La empresa estaba excluida de los concursos en todo el sector público, por decisión de la ministra de Hacienda, entre el 26 de julio de 2022 y el 26 de julio de 2023. Saica Natur es una de las filiales de Sociedad Anónima Industrias Celulosa Aragonesa, una de las implicadas en el cártel del cartón desmantelado por la CNMC en 2015 y a la que también Hacienda aplicó una prohibición de contratar de un año en las mismas fechas. Sin embargo, la Audiencia Nacional había aceptado, en un auto del 4 de octubre de 2022, suspender la medida contra Saica Natur tras haber pagado ésta 25.000 euros de multa. El problema es que esa suspensión no figuraba en el Rolece. “Tuvimos que pedir a la empresa un certificado que acreditase que no estaba incursa en la prohibición de contratar, porque en el Registro de Grandes Licitadores no figuraba la suspensión de la Audiencia Nacional”, protesta un portavoz del organismo comarcal.

Finalmente, el Ayuntamiento de Almendralejo (Badajoz) activó una prohibición de contratar con la empresa Alquiler Obras y Servicios Extremeños SL que debía durar tres meses, entre 13 de marzo y 12 de junio de 2023. En mayo había sacado a concurso el suministro de hormigón necesario para renovar el pavimento de unas calles y caminos rurales, un contrato de 94.690 euros. Los sobres con las ofertas de las cuatro empresas que se presentaron se abrieron el 6 de junio y la mesa de contratación se reunió por primera vez el 12 de ese mes. Dos de los cuatro candidatos fueron desechados y finalmente ganó el concurso Alquiler Obras y Servicios Almendralejo SL, cuyo administrador es el mismo que el de Alquiler Obras y Servicios Extremeños SL, José Carlos Acosta Morán.

El contrato, que recibió una subvención del Aepsa (Acuerdo para el Empleo y la Protección Social Agrarios), tenía una duración de tres meses, hasta el 30 de septiembre de 2023. Así que ese mes el ayuntamiento anunció una segunda licitación, con el mismo número de expediente, para un segundo suministro de hormigón con el que pavimentar las mismas calles y caminos rurales. Esta vez el importe fue menor, 43.659 euros, y se presentó una sola empresa: Alquiler Obras y Servicios Extremeños SL, cuya prohibición de contratar había concluido ya.  

A preguntas de infoLibre, el Ayuntamiento de Almendralejo se ha limitado a asegurar que no ha “realizado ningún contrato con ninguna empresa fuera de la legalidad”. Por su parte, José Carlos Acosta explica que suele presentarse a concursos “con dos o tres empresas, y alguna más” y que no se vulnera la prohibición si los contratos se conceden a empresas “con CIF distintos, aunque el administrador sea el mismo”. Según detalla, el consistorio activó el castigo contra Alquiler Obras y Servicios Extremeños SL porque, “por culpa de la subida de los materiales”, renunció a ejecutar una obra cuyo contrato le había sido adjudicado.  El Ayuntamiento dice que instó la prohibición de contratar porque la empresa “retiró una oferta injustificadamente en un contrato anterior”. 

Sin embargo, los expertos consultados sí apuntan a lo que podría ser una “utilización fraudulenta de la personalidad jurídica diferenciada de cada empresa” en este caso.

Cuando una institución vulnera la prohibición de contratar, el contrato en cuestión es nulo de pleno derecho. Y, si se le ha adjudicado, no por negligencia sino conscientemente, puede incluso tratarse de un delito de prevaricación.

10 años de prohibición, un récord

A la vista del listado, la mayoría de las empresas vetadas son pequeñas y medianas, que también representan la mayoría de las que acuden a las licitaciones. Las grandes compañías españolas rara vez aparecen y la duración de las prohibiciones que se les aplican es mucho menor –tres meses, seis meses…– que las impuestas a las sociedades limitadas. De todos modos, el veto no puede prolongarse más allá de los tres años, a excepción del que se haya aplicado en virtud de una sentencia judicial firme.

Es el caso de la mayoría de las personas físicas incluidas en la lista, cuya condena –por corrupción o delito fiscal, por ejemplo– lleva aparejada la prohibición de presentarse a concursos públicos. Ocurrió con tres sentenciados por la Audiencia de Valencia en 2020 que no habían pagado el Impuesto de Sociedades correspondiente a la compraventa de una finca. Fueron condenados a dos años de prisión, al pago de una multa de 600.000 euros, a no recibir subvenciones durante ocho años y a no contratar con las administraciones públicas durante nada menos que 10 años. Al arquitecto municipal de Zurgena, un pueblo de Almería, que fue condenado por prevaricación tras haber concedido licencias de obra ilegales a siete parejas de ciudadanos británicos, la prohibición de contratar se le extendió durante siete años.

Vetos a las grandes empresas

Los vetos impuestos a las grandes empresas no suelen hacer tanta sangre. En el catálogo hay algunos nombres de la primera división corporativa del país. Entre ellos, Randstad Empresa de Trabajo Temporal –siete meses–, por cesión ilegal de trabajadores, y Gas Natural Comercializadora –un año–, por un contrato de 27.281 euros para suministrar gas a las oficinas de la Confederación Hidrográfica del Guadiana en Ciudad Real y Mérida: tras conseguirlo, la empresa no remitió la documentación necesaria para formalizarlo, por lo que hubo que archivar el expediente.

Iberdrola Generación Nuclear fue penalizada por la Comunidad de Madrid en 2022 por una infracción grave en materia laboral, que es otra de las causas que implican la prohibición de contratar. También Iberdrola Ingeniería y Construcción fue sancionada por una infracción grave de este tipo, pero luego no aparece en la lista de las vetadas para los concursos públicos. La infracción se cometió en 2017 en Iberinco, una subcontrata de Iberdrola Generación Nuclear cuya plantilla tuvo que subrogar cuando la primera entró en liquidación. La ley establece que las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que sean “continuación o deriven, por transformación, fusión o sucesión”, las que hayan sido penalizadas. Por tanto, la prohibición de Iberinco la heredó la filial de Iberdrola.

Según indica la compañía energética, sólo se trató de una infracción “leve, administrativa” por una cesión ilegal de trabajadores. Sin embargo, figura como grave o muy grave en la lista de empresas sancionadas por este tipo de infracciones en materia laboral o social que cada año la Comunidad de Madrid publica en su web y envía al Ministerio de Hacienda [Puede consultarse aquí]. La prohibición de contratar, que fue recurrida por Iberdrola, terminó en octubre de 2023.

Por el mismo motivo, una infracción laboral muy grave, la Comunidad de Madrid instó la prohibición de contratar para Easyjet Handling –seis meses–.

Urbaser, una de las mayores empresas de limpieza viaria de España, y la constructora francesa Eiffage Infraestructuras figuraron también entre las empresas a las que no se permitió acudir a concursos públicos en 2023. Pero el castigo para la primera fue de sólo tres meses, y para la segunda sólo de seis. Ambas formaban parte de uno de los dos cárteles que fueron desmontados en 2022 por la Agencia de la Competencia y Regulación Económica de Andalucía (Acrea). En el ya citado figuraban otras dos empresas, andaluzas, Coralsur Mantenimiento y El Ejidillo Viveros Integrales. Todas ellas se confabularon para fijar los precios y repartirse la adjudicación de seis contratos licitados por la Consejería de Fomento de la Junta de Andalucía.

Según la Acrea, manipularon los concursos para llevar a cabo la poda de setos en las cunetas de las carreteras de ocho provincias andaluzas. Las multas sumaron 5,78 millones de euros. Las dos mayores –3,23 millones y 2,06 millones de euros– recayeron en Urbaser y Eiffage Infraestructuras, pero las prohibiciones de contratar fueron superiores para las dos empresas locales –dos años para Coralsur y seis meses para El Ejidillo–. No obstante, lo más destacable de la medida es lo extraordinariamente restringida que fue la prohibición impuesta: los únicos concursos en los que la Consejería de Fomento impedía concursar a las empresas del cártel eran los que tuvieran por objeto podar setos en medianeras y controlar la vegetación en los márgenes de las carreteras.

La misma estrecha acotación incluía el veto impuesto por Fomento a otras seis empresas que fueron multadas con 3,23 millones tras manipular también los concursos para licitar la poda de las cunetas andaluzas. Las prohibiciones para contratar eran de 12 a 18 meses. Pero igualmente circunscritas al control de la vegetación en las medianeras. Así, una de ellas, Pavimentaciones Morales SL, ha seguido contratando con Fomento –por ejemplo, para construir vías ciclistas en Jaén– mientras se la castigaba por falsear la competencia en otro concurso público de la misma consejería.

Además, de las seis empresas que aparecieron en la lista andaluza en mayo de 2023, en noviembre ya sólo quedaba una, Urjusa SL. El motivo, explica un portavoz de Fomento a infoLibre, estriba en que Pavimentaciones Morales SL presentó un recurso contencioso administrativo y pidió la suspensión cautelar de la medida. En enero de este año, ha vuelto a aparecer en el listado, una vez levantada la suspensión.

Un programa de cumplimiento... creíble

En realidad, no resulta muy complicado librarse de la prohibición de contratar. Basta con pagar la multa y con convencer a la autoridad competente de que la empresa ha adoptado medidas para evitar que se repita la actuación irregular. Lo que no siempre se consigue. Transportes Urbanos y Servicios Generales SAL (Tusgsal) presentó a la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) el programa de cumplimiento normativo que había elaborado tras ser multada con 864.245 euros por haber concertado junto con otras cuatro empresas la presentación de ofertas para hacerse con el servicio de autobuses entre Barcelona y el aeropuerto del Prat de Llobregat (Aerobús). También se le prohibió contratar durante 18 meses con el Área Metropolitana de Barcelona, responsable del concurso.

Con ese programa, Tusgsal pretendía anular el veto. Pero la ACCO dictaminó que era insuficiente e insatisfactorio –dudaba de su eficacia–. Sobre todo, desconfiaba de que la empresa tuviera un “verdadero compromiso” para cumplir la normativa de competencia y de que éste incluyera a sus directivos. De hecho, la ACCO consideró que Tusgsal había hecho una “utilización instrumental” del programa de cumplimiento para eludir la prohibición de contratar impuesta. Entre las deficiencias que encontró en ese plan de compliance fallido, la autoridad catalana menciona que sólo había anunciado medidas disciplinarias para exdirectivos, pero ninguna para el principal ejecutivo responsable del amaño en el concurso del Aerobús ni para otros trabajadores que participaron en él. Además, la empresa no hacía constar si el responsable del departamento de Compliance que iba a crear tenía formación adecuada para el puesto ni con qué presupuesto contaría. La OIReSCON reconoce en su último informe que las empresas hacen un uso “escaso” de estas “medidas de autocorrección”.

Elecnor es otro de los grandes a los que se ha prohibido contratar. La Universidad del País Vasco (UPV) instó una prohibición de 18 meses tras resolver el contrato que le había adjudicado para el mantenimiento de las cubiertas del campus de Álava. Según el dictamen de la UPV, Elecnor, una de las principales empresas españolas de ingeniería, “no poseía los medios adecuados” para cumplir el contrato, respondía “mediante pretextos” a los “sucesivos requerimientos” para que lo ejecutara y no ofreció alternativa alguna durante meses a la universidad. Por ello, la UPV concluye que hubo “dolo” –engaño– por parte de la empresa y un “incumplimiento culpable” por su parte. También se le resolvió el contrato “con culpa” a Sacyr Facilities, tras encargarle la Delegación de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía el mantenimiento de sus instalaciones en Granada.

Constructora San José, una de las mayores del sector, no puede contratar con el Institut Català de la Salut en Girona hasta octubre de 2026, cuando terminen los tres años de penalización que ese organismo le impuso el pasado junio. El Grupo Ballesteros, uno de los principales del sector del juego en España, no ha podido participar en concursos públicos con su empresa de bingos, Bingazar, durante seis meses, tras sumar dos prohibiciones de contratar. La empresa es propiedad de José Ballesteros Requejo, presidente de la patronal del juego de Castilla y León.

infoLibre ha preguntado a todas estas grandes empresas por las prohibiciones que les fueron activadas por las administraciones pero, excepto Iberdrola y Eiffage Infraestructuras, el resto no ha contestado.

La prohibición de contratar fue mucho más severa para Friselva –líder nacional en mataderos de cerdo– y su dueño, Miquel Ramió Costa. Además de figurar entre los más ricos de España y entre quienes se acogieron en su día a la amnistía fiscal, Ramió y su empresa fueron condenados en 2018 por un fraude fiscal de siete millones de euros. Por eso su penalización fue de cinco años.

El listado de prohibiciones de contratar también resulta ser un buen catálogo de la corrupción en España en la última década. Los principales condenados con sentencia firme de los casos más escandalosos no pueden participar en concursos públicos. Desde la operación Malaya y el llamado Saqueo de Marbella o la Gürtel y el fraude del carrusel del IVA, hasta los casos Palau, Niemeyer, Proinsa, Esabe o Púnica, todos figuran en ella.

Administraciones públicas sin medios

“Faltan medios”, es el rápido diagnóstico que lanza Jaime Almenar, abogado del despacho Clifford Chance especializado en Derecho Público, no sólo sobre el mecanismo de las prohibiciones de contratar, sino también sobre la contratación pública española en general. “Para empezar, los pliegos se hacen mal, usando modelos, suelen ser refritos… los funcionarios que los redactan no conocen el mercado y luego las empresas no los discuten porque quieren ganar los concursos…”, una bola de nieve que, a su juicio, explica la “falta de calidad” de la contratación pública nacional.

En los listados de Hacienda y de las comunidades autónomas constan los órganos de contratación que activan las prohibiciones. Son apenas un puñado los que se atreven a enfangarse en un procedimiento “mal regulado y difícil de aplicar”, critica por su parte Francisco Blanco. Muchas veces la iniciativa depende más de la voluntad del funcionario de turno, o del interés administrativo y político del ayuntamiento u organismo perjudicados por una mala praxis de las empresas a las que contrataron, asegura. “Es un incordio tener que activar el sistema”, advierte, “resulta más fácil resolver el contrato, olvidarse y hacer una nueva licitación”.

Pero, entre esas pocas instituciones interesadas, hay algunas que parecen aplicarse con mayor entusiasmo. Como la Universidad de Cantabria, con siete prohibiciones a otras tantas empresas. Sólo hay otra universidad en la lista, la de Cádiz, que vetó a Cofely, una de las sociedades implicadas en la trama Púnica de corrupción, por no llegar a formalizar un contrato.

Entre los ayuntamientos, el de Sevilla ha activado cinco prohibiciones en los últimos años y el de Lucena (Córdoba), cuatro. Otras cinco ha instado el Ayuntamiento de Cadrete (Zaragoza). Los de Montgat y Perpètua de Mogoda, ambos en Barcelona, cuatro y tres, respectivamente. Más raro es encontrar una consejería autonómica o un ministerio.

Entre las empresas excluidas, también las hay más inclinadas a repetir conductas poco aleccionadoras. Barci SL, una asesoría de Getafe (Madrid), mintió sobre su solvencia en la declaración responsable que presentó en tres concursos distintos: en la Universidad de Cantabria, la Fundación Instituto de Investigación Sanitaria Illes Balears y el Auditorio de Galicia, que depende del Ayuntamiento de Santiago de Compostela. Por cada una de esas prohibiciones ha estado vetada durante tres años para contratar con esas tres instituciones. La primera es de 2020 y la última no concluirá hasta julio de 2025.

A la empresa de limpieza Yaundé SL la contrató la Agencia Tributaria para cuidar de sus instalaciones, pero sus incumplimientos la abocaron a sumar cuatro prohibiciones para contratar por la duración máxima de tres años, que la alejan de los concursos en ese organismo hasta 2025. Se trata de una empresa que dejó de pagar a sus limpiadoras en otros contratos que consiguió en varios centros penitenciarios y en la Dirección General de Tráfico. Incluso llegó a presentarse a una licitación de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara con esa denominación y con otra, Yoku Hob, detrás de las que se escondía el mismo administrador. En realidad, era insolvente.

Otro reincidente es Conspai Obras y Servicios del Vallés recibió vetos de tres ayuntamientos catalanes, los de Llinars del Vallès, Rubi y Sant Quirze del Vallès, que comenzaron en 2021 y no finalizarán hasta 2025.

La CNMC fijará duración y alcance de las prohibiciones

Mención aparte merecen las prohibiciones instadas por la CNMC para empresas que falseen la competencia. En la lista aparecen algunos de los cárteles desmantelados en los últimos años: el del Servicio Meteorológico de Cataluña, los radares vascos, el cartón o el de limpieza de cunetas antes mencionado. El pasado mes de junio la CNMC aprobó una comunicación con los criterios generales que utilizará para aplicar las prohibiciones de contratar. A partir de ahora, fijará la duración y el alcance de estos vetos, en lugar de dejar que sea la Junta Consultiva de Contratación la que lo haga, y aunque luego sean suspendidos por decisión judicial.

“Aquí es donde va haber más jaleo”, concede Jaime Almenar. Los expertos consultados por infoLibre coinciden en que la CNMC es “más dura” a la hora de establecer la duración y el alcance de las prohibiciones que la Junta de Contratación. De hecho, la toma de posición de la CNMC puede considerarse un paso más hacia el fortalecimiento de este mecanismo disuasorio, en vista de su escasa eficacia hasta el momento.

En la misma dirección va la prohibición de contratar que se ha incluido en la Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI en caso de infracciones graves –un año– y muy graves –tres años–. También se vetará en los concursos públicos a las empresas de más de 50 trabajadores que no cuenten con plan de igualdad.

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No obstante, la práctica de la CNMC aún está pendiente de la decisión que tome el Tribunal Supremo ante el recurso de casación que presentó otra de las empresas sancionadas en el caso Aerobús, Transports Ciutat Comtal, que fue multada con 1,05 millones de euros y a la que se prohibió contratar durante 18 meses. La empresa pone en duda la competencia de la ACCO para fijar esta medida.

Los expertos consultados son unánimes al tachar de “poco ágil” e incluso de “farragoso” el procedimiento establecido para alejar de los concursos públicos a empresas con conductas poco o nada ejemplares. Aunque los abogados que las defienden también piden cautela y “rigor” a la hora de utilizar esta herramienta. “Puede producir el efecto contrario al deseado: que el licitador se quede sin competencia en el mercado; si tiene que excluir a tres de cinco candidatos se merma la calidad de la contratación y suben los precios”, advierten. En otros países de la UE, admiten también, el sistema es más diligente.

Mientras, en España, la Junta Consultiva de Contratación ni siquiera tiene una dirección electrónica en la aplicación con la que se gestionan los expedientes desde 2015, llamada Procontra. Como resulta “difícil realizar notificaciones electrónicas”, la Junta los tramita “de forma tradicional”, revela la Memoria de la Dirección General de Patrimonio. “El mapa de las prohibiciones de contratar, que debería ser una barrera frente a las empresas de dudosa profesionalidad, se desdibuja mucho en la realidad, es una pantalla de colores detrás de la cual no hay nada”, se lamenta Francisco Blanco López, que fue secretario de la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat catalana y director de Contratación Administrativa del Ayuntamiento de Barcelona.