El enaltecimiento del terrorismo, un delito 'a la española' que no existe en Europa y sobre el que la ONU ya llamó la atención

El debate está servido. ¿Se debe derogar el delito de enaltecimiento del terrorismo del Código Penal? ¿Se debe reformar? En caso de hacerlo, ¿cómo? Echando un vistazo a otras legislaciones del entorno europeo para poder comparar cómo castigan en otros países este tipo de conductas, la conclusión es clara: no existe equivalencia de este ilícito en las jurisdicciones penales similares a la española, que lo que sí sancionan es la apología del terrorismo, ilícito que también existe en nuestro país y que implica condenas más gravosas porque lo que se pena es una "incitación directa" a la comisión de un delito. Es la línea roja que separa el enaltecimiento de la apología en España y lo que en otros países diferencia entre lo que es delito y lo que no.

El rapero Pablo Hasél acaba de entrar en prisión por una serie de tuits en los que, según el Tribunal Supremo, son un claro enaltecimiento de las bandas terroristas ETA y Grapo (aunque Hasél también acumula condenas por otros delitos). Lo que han hecho los magistrados es aplicar el Código Penal en vigor, pero el debate que se ha abierto con su encarcelamiento es si tiene sentido, en la España del año 2021, la existencia de este tipo delictivo que choca de frente con un derecho fundamental como la libertad de expresión. Y como Hasél, otras personas que han pasado por las salas de vistas de la Audiencia Nacional para responder por hechos similares. El Ministerio de Justicia se encuentra trabajando en una revisión de los llamados delitos de expresión, uno de ellos el enaltecimiento, mientras que Unidas Podemos ha presentado una proposición de ley en el Congreso planteando su derogación completa.

¿Cómo condenarían otros países del entorno europeo la conducta de Hasél? Muy probablemente, no la condenarían, ya que en sus legislaciones no disponen de un delito con los preceptos que establece el enaltecimiento del terrorismo en España. El Código Penal castiga desde el año 2000 "el enaltecimiento o la justificación públicos" de delitos de terrorismo "o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares". Según ha explicado a infoLibre la vicedecana de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Loyola, Carmen García Ruiz, el enaltecimiento no requiere una incitación directa a cometer un determinado acto delictivo, por mucho que pueda ensalzar esa conducta, y he ahí la principal diferencia con el delito de apología que, según remarca, sí recogen todos los códigos penales de países europeos del entorno más inmediato.

Palabra clave: "incitación"

"Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito". Esta es la redacción de apología que establece el Código Penal español, con la palabra que es clave para el análisis que hace García Ruiz: "incitación".

Hasél y otras personas condenadas por enaltecimiento del terrorismo no fueron acusadas de apología, de modo que los tribunales no consideraron que estuvieran incitando a cometer ciertos actos delictivos. Aquí radica la principal contradicción con las recomendaciones y directrices que vienen marcando organismos internacionales como la Unión Europea, el Consejo de Europa o Naciones Unidas, que marcan como línea roja que para condenar por unos comentarios públicos o por una expresión artística, estos deben hacer una incitación clara y directa a la violencia. De ahí que en 2008, el anterior relator especial de la ONU sobre la promoción y protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Martin Scheinin, advirtiera a España de la imprecisión de la palabra enaltecimiento, afirmando que "cualquier tipificación de delitos relacionados con la incitación al terrorismo debe incluir los requisitos de una intención de incitar a cometer un delito terrorista, así como la existencia de un riesgo real de que tal delito se cometa como consecuencia". Esta es la baza que va a jugar la defensa del rapero en el recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que presentará en las próximas semanas.

El delito de enaltecimiento se introdujo en el Código Penal en el año 2000 tras el pacto antiterrorista firmado por PP y PSOE. El contexto es importante, subraya García Ruiz. En aquellos años, ETA estaba plenamente activa y "las normas tienen una herencia histórica", explica la experta. Esa herencia persiste en la legislación española, pero el contexto histórico ha cambiado, por lo que habría que preguntarse si comentarios como los de Hasél y otros condenados son capaces ahora de abonar ese entorno de violencia y amenazas terroristas que existía cuando la organización criminal atentaba en España.

Lo que sí persiste, y no sólo en España sino también en el resto de países europeos, es la amenaza de terrorismo yihadista, una vertiente que ha generado igualmente multitud de causas en la Audiencia Nacional por conductas de enaltecimiento. Pero en este caso, los juristas consultados también son claros: hay que adaptarse a las directivas comunitarias y recomendaciones internacionales que subrayan que el delito de incitación al terrorismo debe cumplir con el requisito de que cualquier manifestación en este sentido debe incluir un riesgo real de que el acto incitado se cometa y sea de naturaleza verdaderamente terrorista.

Se eliminó la condición del riesgo a un efecto violento

Para la vicedecana de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Loyola, lo que hizo España introduciendo el delito de enaltecimiento del terrorismo en el Código Penal en el año 2000 –que se endureció en 2015– fue crear un ilícito retirando el requisito de la incitación y el riesgo que sí incluye la apología. Esto es, se eliminó la condición de que el acto en sí de hacer una manifestación presentara un riesgo claro de que pudiera tener una consecuencia directa. Si la apología establece un riesgo de causa-efecto, en el enaltecimiento se prescindió del efecto.

Esa consecuencia es lo que no cuestionan los estándares internacionales a la hora de emitir sus recomendaciones, por eso la apología no presenta objeciones. En Francia, por ejemplo, este delito se castiga con hasta cinco años de cárcel y multa de 75.000 euros; si se comete a través de internet, la pena puede subir hasta los siete años de prisión y multa de 100.000 euros. En Alemania también se castiga este ilícito con penas de cárcel. La condición es la incitación o la provocación.

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Dejó clara la línea roja el relator Scheinin en 2008 y así lo volvió a subrayar su sucesor Ben Emmerson en 2016, cuando advirtió sobre "la tendencia problemática de criminalizar el enaltecimiento del terrorismo" y afirmó que los gobiernos "deben tener cuidado al responder a la peligrosa zona gris de expresión donde el discurso no es un llamamiento directo a la acción, sino que prepara el terreno para la acción violenta". En este sentido, reprochaba que algunos Estados han utilizado indebidamente estos conceptos mal definidos para reprimir la oposición política o la disidencia ideológica de los valores principales.

En base a esta línea se rige la jurisprudencia del tribunal de Estrasburgo y se redactó la directiva europea relativa a la lucha contra el terrorismo, según la cual "los delitos de provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población", una conducta que "debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas".

"En cada caso concreto –prosigue–, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional".