El Supremo se pone del lado de la banca y decide que sea el cliente quien pague el impuesto de las hipotecas

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha tumbado este martes por 15 votos contra 13 la nueva jurisprudencia que obligaba a los bancos a pagar el impuesto de las hipotecas. Tras una deliberación maratoniana de dos días en que la sala ha permanecido fracturada por la mitad, y horas después de que la ministra de Hacienda, María Jesús Montero, hubiese cifrado en 5.000 millones el coste de aplicar la retroactividad de la nueva doctrina a los últimos cuatro años, los magistrados han dictado sentencia.  Todavía no se conocen los argumentos. Tan solo, que gana la banca. La jurisprudencia favorable al cliente ha durado exactamente 21 días.

Con su decisión, el alto tribunal recupera el criterio vigente hasta el 16 de octubre, según el cual es el prestatario –es decir, el cliente– quien se beneficia del préstamo y quien, por tanto, debe asumir el pago del tributo. La sala rechaza así tres recursos planteados por el Ayuntamiento madrileño de Rivas, el mismo que había logrado que el 16 de octubre la sección segunda de esa misma sala se desdijera en otras tres sentencias de su anterior criterio. La nueva doctrina pasaba así a atribuir a las entidades financieras el abono del impuesto.  Lo sucedido entraña la paradoja de que tres resoluciones judiciales contradicen a otras tantas. Y que todas ellas son relativas a la misma materia y al mismo municipio.

El escándalo, que amenaza ahora con ir ahora en ascenso, estalló hace tres semanas cuando, una vez que la Sección segunda de lo Contencioso ya había anulado el artículo del reglamento del impuesto de actos jurídicos documentados que endosaba a los clientes el pago de ese tributo, Díez-Picazo anunció la convocatoria de un pleno para revisar la nueva doctrina. Desde entonces, las presiones de la banca no han cesado. La firma de nuevos préstamos se congeló de facto. Y hubo alguna entidad –Bankinter – que anunció un encarecimiento de las hipotecas si el Supremo confirmaba el nuevo criterio.

El paso dado por Díez-Picazo, que durante seis cursos académicos y hasta hace solo un año fue profesor de Cunef, el centro universitario propiedad de la Asociación Española de Banca (AEB), desató una oleada de indignación e introdujo al Supremo en un laberinto de dimensiones y alcance inéditos. El magistrado justificó su decisión en la "enorme repercusión económica y social" del "giro radical" en la jurisprudencia que entrañaban las sentencias dictadas por la sección segunda.

Este martes, Díez-Picazo fue uno de los últimos en intervenir en un pleno que en tal ha durado casi 20 horas. En el pleno no han participado tres de los 31 magistrados de la sala: Rafael Fernández Valverde, de viaje fuera de España y que este curso imparte clases en Cunef: Octavio Herrero, dos de cuyos hijos residen en pisos de protección oficial en Rivas; y Segundo Menéndez, miembro de la Junta Electoral Central y centrado ahora en las elecciones andaluzas.

En las dos jornadas de deliberación hubo tres magistrados ausentes: Rafael Fernández Valverde, que se encuentra de viaje y que también imparte clases en Cunef; Octavio Herrero, que se apartó porque dos de sus hijos viven en pisos de protección oficial en Rivas; y Segundo Menéndez, miembro de la Junta Electoral Central y ahora centrado en las elecciones autonómicas andaluzas.

Podemos presentó de inmediato una querella por prevaricación contra el presidente de la Sala de lo Contencioso, querella en la que solicitaba investigar las llamadas recibidas por el juez entre el 16 de octubre, cuando se conoció la primera de las tres sentencias que instauraban una nueva doctrina, y el 19 de octubre, cuando el magistrado anunció que avocaba a pleno los tres recursos pendientes de Rivas. La denuncia fue rechazada de plano por la llamada sala del 61 del Supremo, encargada de investigar a los presidentes de sala contra los que se dirija una acción penal.

El presidente de la Sala de lo Contencioso nunca ha explicado por qué, dada la trascendencia que él mismo atribuía al asunto, no encomendó al pleno de la sala resolver sobre los recursos de Rivas cuando estos fueron admitidos a trámite en vez de esperar a la sentencia. Él mismo firmó en enero el auto de admisión del recurso que originó la sentencia del 16 de octubre.

El descrédito a que la convocatoria del pleno condujo al Supremo empujó al presidente del tribunal y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Carlos Lesmes, a pedir perdón por la "deficiente" gestión del caso al tiempo que exponía ante los periodistas su desacuerdo con la decisión de Díez-Picazo de convocar un pleno de la Sala.  Lesmes afirmó ese día –25 de octubre– que, en su opinión, lo pertinente hubiera sido emitir una nota aclaratoria porque no habría generado "incertidumbre". Y contrapuso los efectos de esa nota que jamás llegó a existir a los del pleno convocado por Díez-Picazo:  "La convocatoria del pleno ha generado desconfianza, a mi juicio indebidamente porque en el Supremo cuando se producen asuntos de especial trascendencia, modificaciones de jurisprudencia, lo normal es que se examinen en plenos jurisdiccionales (…), pero es cierto que ha habido una percepción de que lo que se quería era revisar lo que se había dicho. Esta percepción que no se ajusta a la realidad, [aunque] el pleno de la sala tercera es absolutamente soberano. Esa percepción nos ha producido un gran daño reputacional".

Tras conocerse la decisión del Supremo, infoLibre preguntó a los portavoces de Lesmes si el magistrado se siente corregido o desautorizado por la Sala de lo Contencioso, que en efecto ha revisado lo dicho por la sección segunda. Pero, según las fuentes consultadas, lo que Lesmes quiso decir aquel día es que la convocatoria de un pleno "no anticipa" su resultado ni podía en este caso interpretarse como un paso destinado a rectificar los efectos de la nueva jurisprudencia.

La incógnita del reglamento

Ahora, toda vez que el Supremo ha dado marcha atrás para regresar a la jurisprudencia mantenida durante tres décadas, una de las grandes incógnitas reside en conocer cómo cubre el tribunal el hueco dejado por la derogación parcial del artículo 68 del reglamento. Dado que las tres sentencias de la sección segunda, que confirman la anulación de ese precepto, son firmes, el Supremo no puede reincorporar su texto a la norma legal. Al menos, así lo aseguran las fuentes jurídicas consultadas. ¿Resulta factible que el Supremo haya aducido que, incluso sin necesidad de acudir a ese artículo del reglamento, la ley que regula el impuesto de actos jurídicos documentados ya es suficientemente explícita como para interpretar que es el cliente quien debe pagar? Se sabrá cuando el Supremo difunda las resoluciones.

La sentencia que hace tres semanas imprimió un giro radical a lo que hasta ahora había sostenido el Supremo, y a la que siguieron otras dos de idéntico tenor, anula el segundo párrafo del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El tribunal justificó la derogación "por cuanto que la expresión que contiene («cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario») es contraria a la ley".  Exactamente, contraria a lo que la ley preceptúa en su artículo 29, que dice así: "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan".

La doctrina marcada por la Sala de lo Contencioso con la oposición –voto particular– de uno de sus integrantes sostenía que la interpretación correcta de ese artículo es la siguiente: que pagar el impuesto corresponde a quien tiene el verdadero "interés" en que la escritura notarial se inscriba en el Registro de la Propiedad. Y quien tiene ese interés es el banco, dado que la inscripción registral constituye condición sine qua non para que epueda ejecutar el préstamo llegado el caso y quedarse con el bien que el prestatario aportó como garantía: la vivienda. 

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De hecho, la sentencia remarca que el impuesto de actos jurídicos documentados solo es exigible cuando la escritura sea "inscribible" en un registro público. Los préstamos no lo son, añade la resolución, mientras que para que la hipoteca goce de valor resulta "indispensable" que el documento que acredita su constitución quede inscrito en el Registro de la Propiedad.

"Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual –dice la resolución–, debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución".