El 87% de las sanciones impuestas por Competencia a grandes empresas están suspendidas por los tribunales

La multa de 61,3 millones de euros impuesta la semana pasada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a 12 constructoras, entre ellas las principales del sector, desde ACS hasta Sacyr pasando por Ferrovial y OHL, ha vuelto a revelar las descaradas prácticas que de forma recurrente emplean las empresas para saltarse a la torera las más elementales normas del juego de los mercados. Los directivos de estas compañías amañaban los concursos públicos para la conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado. Acordaban cómo presentar las ofertas, tras crear una “bolsa de puntos” para cada tipo de licitación donde se registraban las bajas –ofertas por debajo de un determinado umbral–, excluían de los contratos a otras empresas ajenas al cártel así creado… En total, consiguieron con trampas más de 500 millones de euros en contratos. Además, son reincidentes. La CNMC ya multó con 118 millones de euros a varias de ellas en 2019 por repartirse los contratos del AVE.

Las sanciones, muy cuantiosas, contra los cárteles de empresas para distorsionar la competencia son carne de grandes titulares. Han sido investigados y castigados pactos ilegales entre petroleras, empresas lácteas, de recogida de basuras, concesionarios de automóviles, cementeras, papeleras empresas lácteaspapeleras. Pero los castigos no parecen ser lo bastante disuasorios porque las conductas mafiosas se suceden. Esos mismos titulares se han acostumbrado también a incluir la posterior anulación de las millonarias multas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. Tal es así que los cárteles, que hasta que son desmantelados suelen llevar años en funcionamiento –el de las empresas lácteas, por ejemplo, una década, el del AVE 14 años–, parecen no tener miedo alguno al mazo de la CNMC, toda vez que recurrir a los tribunales puede transformar a la larga las trampas en casos de éxito: el 87,8% de las sanciones que el órgano supervisor tiene pendientes de cobro están suspendidas judicialmente. A 23 de septiembre de 2020, de los 1.012 millones de euros que las empresas debían a la CNMC por sanciones en materia de competencia, 889 millones se hallaban a la espera de que un tribunal resolviera.

Son cifras del Tribunal de Cuentas, que fiscalizó en un informe presentado en las Cortes el pasado junio la gestión de las sanciones no sólo de la CNMC, sino también de la CNMV, el Banco de España y la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). Para ello analizó los procedimientos, resoluciones y gestión de cobro en 2017 y 2018. En esos dos años, y sólo en materia de competencia –la CNMC también se encarga de supervisar a los sectores energético, audiovisual, postal y de telecomunicaciones– la Audiencia Nacional dictó 235 sentencias sobre recursos presentados por empresas contra la CNMC, mientras que el Tribunal Supremo firmó 64.

Litigiosidad “muy elevada” y “muy compleja”

De forma que los fallos pueden ser reveladores de la eficacia del trabajo del organismo que preside Cani Fernández desde junio de 2020. De hecho, el Tribunal de Cuentas destaca en su informe la “muy elevada” y “muy compleja” litigiosidad de las sanciones de la CNMC en materia de competencia. De las 127 sentencias dictadas por la Audiencia Nacional en 2017, un total de 76 fueron a favor de las empresas, aunque en otras 31 también se estimaron parcialmente sus demandas. Sólo las 20 restantes confirmaron la sanción de la CNMC. En 2018, la Audiencia Nacional dictó 108 sentencias en este ámbito, de las cuales 28 dieron la razón a las empresas, ocho se la dieron parcialmente, 10 desestimaron sus pretensiones, 40 ordenaban recalcular el importe de la sanción –a la baja– y el resto anulaban el cálculo o tenían otro contenido.

El Tribunal Supremo, por su parte, dictó 20 sentencias en 2017 y 44 en 2018. El Tribunal de Cuentas no las detalla como hace con las de la Audiencia Nacional, pero resume que “la mayoría de ellas confirmaron” la infracción hallada por la CNMC, aunque ordenaban revisar la cuantía de la multa o los criterios del cálculo. En 14 de las sentencias de 2018, relativas a un mismo expediente, el Supremo mandó retrotraer el procedimiento para que la Audiencia Nacional volviera a pronunciarse.

En total, en esos dos años, la CNMC ha tenido que dictar 31 nuevas resoluciones sancionadoras reduciendo los importes de sus multas por orden judicial e incluso ha debido devolver cuantías –se ingresan en el Tesoro Público– si las empresas ya las habían abonado.

La Audiencia Nacional falla más a favor de las empresas

La propia CNMC ha evaluado la revisión judicial que llevaron a cabo tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo entre 2014 y 2018. Y llega a la conclusión de que la Audiencia Nacional falla mucho más a favor de las empresas que el Alto Tribunal, cuyas sentencias son firmes. En esos cuatro años, el Supremo ha anulado el 25,5% de las resoluciones de la CNMC, mientras que en otro 28,5% no confirmó su valoración sobre la existencia de una infracción. La Audiencia Nacional, en cambio, anuló un 26,2% de las resoluciones que revisó y confirmó la existencia de una infracción en el 52% de los casos.

En 2020, la Audiencia Nacional resolvió 91 recursos contencioso-administrativos, correspondientes a 18 sanciones de la CNMC, mientras que el Tribunal Supremo dictó 17 sentencias sobre otras cinco resoluciones en asuntos de competencia. La Audiencia Nacional confirmó la valoración de la CNMC en 53 recursos –el 58%–, aunque en 26 de ellos la sentencia estimaba parcialmente los argumentos de las empresas, y el Tribunal Supremo en 15 –el 88%–. Ocho sentencias ordenaron recalcular importes. Son datos aportados por la memoria del supervisor correspondiente a 2020.

En resumen, puede resultar una buena apuesta para las empresas recurrir en los tribunales una sanción de la CNMC; si no es anulada, puede recortarse su importe de forma satisfactoria. El Tribunal de Cuentas constata que, a 31 de enero de 2020, y sólo en materia de competencia, la CNMC había recibido un total de 403 recursos judiciales, que ponían en tela de juicio sanciones por valor de 1.202,72 millones de euros. Las 12 constructoras recién multadas ya han anunciado su intención de recurrir la resolución de la CNMC, que tachan de “barbaridad” y aseguran que sólo se basa en “especulaciones”, informa Europa Press.

Sólo en lo que va de año, los tribunales ya han anulado una multa de 22,6 millones a Repsol, otra de 29 millones a 20 cementeras, una tercera a cinco colegios de abogados…

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Refuerzo jurídico frente a los tribunales

Pese a que la CNMC destaca que la Audiencia Nacional confirma el 75% de sus resoluciones y el Supremo aún más, casi el 83%, también ha intentado reforzar jurídicamente sus actuaciones: resoluciones más robustas, con una base de pruebas más sólida, y extremando las garantías de defensa de las empresas –dar trámite a sus alegaciones–. Por ejemplo, comenzó a llevar a cabo vistas orales, como en los juicios. También existen procedimientos de vigilancia de las resoluciones, que incluyen el seguimiento de la situación judicial y del cobro de las sanciones, así como actuaciones de control para que no se repitan las conductas sancionadas, mediante solicitudes de información e incluso inspecciones. En 2017 y 2018 se concluyeron 29 expedientes de vigilancia de resoluciones de ejercicios anteriores pero, a fecha de 30 de septiembre de 2020, no se había terminado ninguno de los expedientes de vigilancia de las resoluciones dictadas en 2017 y 2018.

Según el Tribunal de Cuentas, los llamados programas de clemencia, por los que se rebaja o se exime de las sanciones a las empresas que denunciaron las prácticas contra la competencia, delatando a sus cómplices y aportando pruebas, también han producido “resultados relevantes” en el desmantelamiento de los cárteles, al apoyar la “actividad investigadora” de la CNMC y su “capacidad para acreditar” los hechos, de forma que no los desmonten después los jueces. Entre los años 2014 y 2018 los delatores han permitido desarticular 12 cárteles.