El Tribunal Supremo abre la caja de Pandora

Antes de seguir adelante, quiero hacer una precisión. No se trata de todo el Tribunal Supremo ni siquiera de toda la Sala de lo Contencioso- administrativo, sino de una resolución de su Sección cuarta por la que declara contraria a derecho la designación de doña Magdalena Valerio como Presidenta del Consejo de Estado. El nombramiento es una decisión discrecional del Gobierno que exige la previa comparecencia del candidato o candidata ante la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados después de la propuesta del Presidente del Gobierno y previa deliberación del Consejo de Ministros. Esta comparecencia se realizó el 27 de octubre de 2022 y la Comisión emitió un dictamen favorable con diecisiete votos a favor, cinco en contra y nueve abstenciones.  

El Consejo de Estado es una de las instituciones más antiguas de la historia de España. Su creación arranca del reinado de Carlos I de España y V de Alemania. Se ha desempeñado a lo largo de los siglos como un órgano consultivo de los Monarcas absolutos que nombraban a nobles y personas de confianza para desempeñar estas labores. Por supuesto en sus orígenes no había personas de reconocido prestigio jurídico y pienso que incluso podrían peligrar sus cabezas si tenían criterio propio y se apartaban de la obediencia ciega al soberano. 

Para no perdernos en los vericuetos de la historia, entraremos directamente en la regulación del Consejo de Estado en el texto de la Constitución de 1978.  El artículo 107 establece que el Consejo de Estado es el Supremo órgano consultivo del Gobierno. El artículo sexto de su ley orgánica dispone que el Presidente del Consejo de Estado será nombrado libremente por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente, entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado. En pura lógica parece que no hay duda de que debe predominar la experiencia en asuntos de Estado sobre los conocimientos jurídicos. Esta afirmación se refuerza si tenemos en cuenta que en su composición entran estamentos y personas que nada tienen que ver con las profesiones jurídicas (militares, alcaldes, ministros, rectores de Universidad y académicos de distintas disciplinas). Para las cuestiones jurídicas disponen de un selecto grupo de letrados que deben ser licenciados en Derecho y se encargan del estudio, preparación y redacción de los proyectos de dictámenes sobre los asuntos sometidos a consulta del Consejo.

La insólita y sorprendente sentencia de 30 de noviembre de 2023, dictada por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, provoca una profunda preocupación por su impacto sobre la división de poderes, el Estado de Derecho y la legalidad vigente. En ella se estima el recurso contencioso-administrativo presentado por la Fundación Hay Derecho y declara que el RD 926/2022 de 31 de octubre por el que se nombra Presidenta del Consejo de Estado a doña Magdalena Valerio no es conforme a Derecho.

En mi opinión utiliza una interpretación carente de fundamento racional sobre lo que debe entenderse como jurista de reconocido prestigio. Cierto es que nuestro sistema contribuye a la confusión al condicionar, en algunos casos, el prestigio con el ejercicio durante quince años de la profesión. Como si se tratase de un producto vitivinícola, da preferencia a la añada sobre la calidad del vino. 

Sin duda, el mayor peligro para el Estado de Derecho emana de la parte de la sentencia que concede una amplísima e indiscriminada capacidad para recurrir decisiones políticas que corresponden a otros poderes del Estado

En la sentencia se relacionan los méritos de la Sra. Valerio Cordero. Los sintetizo porque son muy extensos: se licenció en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1985) y ha ocupado numerosos cargos administrativos entre los que destaca su condición de Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y en lo que puede afectar al contenido de la sentencia, Vocal de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Creo que con todos los antecedentes que cita se le pueden reconocer conocimientos jurídicos derivados de las funciones que ha desempeñado. El reconocido prestigio, que también se exige para otros cargos, es un concepto aventurado y subjetivo que no se puede afirmar o negar sin el riesgo de incurrir en una cierta inseguridad e incluso libre albedrío. 

Para justificar su decisión acude al Diccionario de la Real Academia Española, que en una primera acepción de la palabra prestigio significa la “pública estima de alguien o de algo fruto de su mérito”. En una segunda acepción “ascendiente, influencia, autoridad”. Siguiendo con el diccionario, estima es la “consideración y aprecio que se hace de alguien o algo por su calidad y circunstancias y ascendiente”. En su tercera acepción, es “predominio moral o influencia”. Estos significados apuntan con claridad a valoraciones efectuadas por terceros innominados y difusos. Jurista, sigue diciendo la Real Academia Española, es la “persona que ejerce una profesión jurídica”. ¿Las profesiones jurídicas son un coto cerrado o de listas abiertas? La certeza, seguridad y racionalidad que debe revestir una resolución judicial les obligaba a realizar una interpretación favorable. Como nos recuerda Hans Kelsen, el derecho es un fenómeno autónomo de cualquier hecho o ley positiva.

Pero sin duda, el mayor peligro para el Estado de Derecho emana de la parte de la sentencia que concede una amplísima e indiscriminada capacidad para recurrir decisiones políticas que corresponden a otros poderes del Estado. El nombramiento de la Presidencia del Consejo de Estado es una decisión que corresponde al Poder Ejecutivo con la revisión del Poder Legislativo. En la jurisdicción contencioso-administrativa no cabe la acción popular, y solo en los casos estrictamente señalados por la ley existe una acción publica (Urbanismo y medio ambiente). Extender la legitimación para recurrir obliga a la sentencia a dedicar cuatro páginas a reseñar en los casos en que se ha denegado y los pocos en los que se ha admitido. Llama la atención por su singularidad la admisión de un recurso de la Fundación del Toro de Lidia contra el Decreto que instaura el Bono Cultural Joven, que es una ayuda directa de 400 euros a quienes cumplen 18 años para adquirir y disfrutar de productos y actividades culturales sin extenderse a la tauromaquia. Sin entrar en el debate sobre la condición cultural de las corridas de toros, me parece que los más directamente perjudicados serían los empresarios de los cosos taurinos que viven de las taquillas.

La Fundación Hay Derecho, que ha provocado la anulación del nombramiento de la Presidenta del Consejo de Estado, nació en 2014 para promover la regeneración institucional, la lucha contra la corrupción y la defensa del Estado de Derecho. La sentencia estima que “los fines fundacionales que mueven a la actora son la defensa del Estado de Derecho en España y la mejora de nuestro ordenamiento e instituciones”. Si estos objetivos se generalizan como fuente para legitimar un recurso contencioso-administrativo, queda abierta la puerta para que entren en tropel ciudadanos, asociaciones, fundaciones y todo género de grupos y grupúsculos que esgriman su preocupación, sincera o fingida, por el Estado de Derecho y la corrupción. Conozco a los componentes de la Sala que ha dictado esta sorprendente sentencia y estoy seguro de que si reflexionan sobre sus consecuencias serán conscientes de que han abierto la caja de Pandora. 

Como en el relato de la mitología griega, solo nos queda la esperanza de que este dislate sea corregido por los cauces legales.

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José Antonio Martín Pallin. Abogado. Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra). Ha sido Fiscal y Magistrado del Tribunal Supremo.